Hususi pasaport için emsal kadro-derece yazısı talebi, 5682 sayılı Kanun’un Ek 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilir mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/8042-S.12274

BAŞVURU NO : 2019/5832

KARAR TARİHİ : 05/09/2019

RET KARARI

KARA KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, hususi damgalı pasaport talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 11/03/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza başvuruda bulunan … …, 23/01/2019 tarihinde Kara Kuvvetleri

Komutanlığına hususi pasaport başvurusunda bulunabilmek amacıyla emsal kadro-derece gösterir yazı verilmesi talebinde bulunduğunu, ancak talebine olumsuz cevap verildiğini, Kara

Kuvvetleri Komutanlığından çekilme yoluyla ayrıldığını, bu nedenle 5682 sayılı Kanunun Ek

4 üncü maddesi hükmü gereğince hususi pasaport çıkarmak için emsalinin ulaştığı

derece/kademe dikkate alınarak kadro-derece gösterir belgenin tarafına verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz 09/04/2019 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Milli

Savunma Bakanlığının 25/04/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın, ayrıldığı tarihte yürürlükte olan mecburi hizmet süresini (10 yıl) doldurmasına müteakip isteği üzerine 01/10/2014 tarihinde ayrıldığı, ayrıldığı tarihteki derecesinin 4, kademesinin 1 olduğu, 2.2. Başvuranın emsali 10 yıl hizmet süresini tamamlamış fakülte/yüksekokul mezunu astsubay üstçavuş rütbesinde bulunan görevdeki personelin 4 üncü derecenin 1 inci kademesinde bulunduğu, başvuranın hizmet yılı ve rütbe itibariyle emsali personelin yasal mevzuat çerçevesinde 1 inci, 2 nci ve 3 üncü dereceye düşmesine imkan bulunmadığı, 2.3. Hizmet süresinin ilgililerin astsubay nasbedildiği tarih ile görevinden ayrıldığı tarih arasındaki süreyi kapsadığı, 2.4. 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derecede bulunmayan ancak kadro derece yazısı müracaatında bulunan personelin müracaatlarının da değerlendirilerek ayrılış nedenleri ile bulundukları derece ve kademelerin müracaat sahiplerine bildirildiği, 2.5. Kanun kapsamında pasaport işlemlerini yürüten, hususi damgalı ve her nevi pasaportu verme kararı konusunda yetkili makamın Nüfus İl Müdürlükleri olduğu ve bu nedenle Milli

Savunma Bakanlığının da görev alanına girmediği hususu gözönüne alınarak hususi damgalı pasaport alma hakkı konusunda açıklamalarda bulunulmadığı, 2.6. 5682 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesi ile subay ve astsubaylardan rütbe, unvan ve hizmet yılı olarak emsal olan personelin hususî damgalı pasaport almaya hakkı olması halinde ilgililere bu nevi pasaportun verileceğinin düzenlendiği, başka bir anlatımla görevde bulundukları dönemdeki mevzuat hükümlerinin günümüzdekinden farklı olması nedeniyle 1 inci, 2 nci ve 3 üncü dereceye yükselemeden ayrılan personele eşitlik ilkesi gereği bu nevi pasaport verilmesinin amaçlandığının değerlendirildiği, belirtilen “emsal” tabirinin 5434 sayılı Kanunun

Ek 77 nci maddesinde belirtilen emsalden farklı olduğu, 5682 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesi kapsamında emsal derece ve kademe değerlendirilmesinde başvuranın aynı neşetli emsalinin derece-kademesinin dikkate alınmayacağı, bilakis farklı neşetli olup, aynı hizmet süresi ve rütbede bulunan muvazzaf personelin derece-kademesinin dikkate alınacağı açıklamalarında bulunulmuştur.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5682 sayılı Pasaport Kanununun, 5.1. 14 üncü maddesinde; “Hususi damgalı pasaportlar; birinci, ikinci ve üçüncü derece kadrolarda bulunan veya bu kadrolar karşılık gösterilmek veya T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri bu derecelerden kesilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile birinci derece kadro ile emekliliğe hak kazanmış olan belediye başkanlarına; diplomatik pasaport verilmesini gerektiren vazifelerden başka herhangi bir resmi vazife ile veya kendi hesaplarına yabancı ülkelere gittikleri zaman verilir. …

Bunlardan emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanlara da bu nevi pasaport verilir. …”, 5.2. Ek 4 üncü maddesinde; “Devlet memuru olarak 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derece kadrolarda bulunup da Hususi Damgalı Pasaport almaya hakkı olan Devlet memurları ile subay ve astsubayların taşıdıkları unvan ve/veya rütbeleri taşımakla beraber 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derece kadroları almadan emekli olan veya ayrılanlardan Devlet memuriyetindeki hizmet süreleri, taşıdığı unvan ve/veya rütbeleri itibariyle bugün Hususi Damgalı Pasaport almaya hak kazananlar emsal alınmak suretiyle bunlara da Hususi Pasaport verilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 1 no.lu paragrafta açıklandığı üzere, 23/01/2019 tarihinde Kara Kuvvetleri

Komutanlığına hususi pasaport başvurusunda bulunabilmek amacıyla emsal kadro-derece gösterir yazı verilmesi talebinde bulunduğunu, ancak talebine olumsuz cevap verildiğini, Kara

Kuvvetleri Komutanlığından çekilme yoluyla ayrıldığını, bu nedenle 5682 sayılı Kanunun Ek

4 üncü maddesi hükmü gereğince hususi pasaport çıkarmak için emsalinin ulaştığı

derece/kademe dikkate alınarak kadro-derece gösterir belgenin tarafına verilmesini talep etmektedir.

8. Başvuranın, 19/09/2014 tarihli onay ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı … rütbesinden mecburi hizmet süresini (10 yıl) doldurmasının ardından istifa ederek 01/10/2014 tarihinde kendi isteğiyle ayrıldığı, ayrıldığı tarihteki derecesinin 4, kademesinin 1 olduğu, ayrıca başvuranın emsali 10 yıl hizmet süresini tamamlamış fakülte/yüksekokul mezunu astsubay üstçavuş rütbesinde bulunan görevdeki personelin 4 üncü derecenin 1 inci kademesinde bulunduğu anlaşılmıştır.

9. 5682 sayılı Pasaport Kanununun 14 üncü maddesinde, hususi damgalı pasaportların 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derece kadrolarda bulunan veya bu kadrolar karşılık gösterilmek veya T.C.

Emekli Sandığı ile ilgilendirilip emekli kesenekleri bu derecelerden kesilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılan devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunlardan emeklilik veya çekilme sebepleri ile vazifelerinden ayrılmış olanlara verileceği belirtilmiştir. Adı geçen

Kanunun Ek 4 üncü maddesinde ise, devlet memuru olarak 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derece kadrolarda bulunup da Hususi Damgalı Pasaport almaya hakkı olan Devlet memurları ile subay ve astsubayların taşıdıkları unvan ve/veya rütbeleri taşımakla beraber 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derece kadroları almadan emekli olan veya ayrılanlardan Devlet memuriyetindeki hizmet süreleri, taşıdığı unvan ve/veya rütbeleri itibariyle bugün Hususi Damgalı Pasaport almaya hak kazananların emsal alınması suretiyle bunlara da Hususi Pasaport verileceği hükmü yer almıştır.

10. 5682 sayılı Pasaport Kanununun Ek 4 üncü maddesi incelendiğinde, Devlet memuru olarak

1 inci, 2 nci ve 3 üncü derece kadrolarda bulunup da Hususi Damgalı Pasaport almaya hakkı

olan Devlet memurlarının hizmet süreleri ve taşıdığı unvan itibariyle bugün Hususi Damgalı

Pasaport almaya hak kazananların emsal alınması suretiyle bunlara da Hususi Pasaport verileceği, ayrıca subay ve astsubayların taşıdıkları rütbeleri taşımakla beraber 1 inci, 2 nci ve

3 üncü derece kadroları almadan emekli olan veya ayrılanlardan hizmet süreleri ve taşıdığı rütbe

itibariyle bugün Hususi Damgalı Pasaport almaya hak kazananların emsal alınması suretiyle bunlara da Hususi Pasaport verileceği hususları düzenlenmiştir.

11. Ayrıca, Kurumumuzun 20/10/2017 tarihli ve E. 12730 sayılı Ret Kararı kapsamında, Hava

Kuvvetleri Komutanlığının 19/06/2017 tarihli ve 87594-17 sayılı yazısında; Pasaport

Kanununda belirtilen “EMSAL” kelimesinin, Kurumları tarafından kabul gören tanımın

“TSK’lerinde görevli/görev yapmış, aynı statüdeki, aynı kaynağa göre istihdam edilen, tutukluluk/açık durumu olmayan, aynı eğitim seviyesine sahip ve nasıp tarihlerindeki lehe veya aleyhe nasıp düzeltmeleri aynı olan şahıslardır.” şeklinde olduğu, pasaport işlemlerinde ilgili şahısların TSK’lerinde subay veya astsubay statüsünde bilfiil görev yaptığı sürenin, hizmet süresi olarak değerlendirildiği, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 32 nci maddesi ile fiili hizmete eklenen süreler ile yine aynı Kanunun 37 nci maddesinde belirtilen itibari hizmet sürelerinin, sadece Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda bulunan ve ilgili kişinin emeklilik durumunu ilgilendiren hususlarda dikkate alındığı ifade edilmiştir. Yine, Kurumumuz 20/10/2017 tarihli ve E. 12730 sayılı Ret Kararı kapsamında, Emniyet Genel Müdürlüğünün 11/04/2017 tarihli ve … sayılı yazısında; 5682 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesi ile 1 inci,

2 nci veya 3 üncü derece kadro hakkı olduğu halde kendilerine kadro verilememiş kamu

görevlilerine hususi damgalı pasaport verilmesi hususunun öngörüldüğü, 1 inci, 2 nci veya

3 üncü derece kadroda belirtilen unvanlarda çalıştığı halde kendilerine çeşitli nedenlerle

kadro verilememiş ve elinde olmayan sebeplerle kadro alamamış personel ile kendilerine kadro verilenler arasında eşitliğin sağlanmasının amaçlandığı ifade edilmiştir.

12. Bu bağlamda, başvuranın 01/10/2014 tarihinde kendi isteğiyle görevden ayrıldığı, 5434 sayılı Kanunun Ek 77 inci maddesi kapsamında tarafına aylık bağlanmadığı, bu nedenle hakkında emsalinin esas alınması suretiyle kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi işlemi tesis edilemediği ve 5682 sayılı Pasaport Kanununun Ek 4 üncü maddesinde belirtilen şartları sağlayamadığı, başvuranın 4 üncü derecenin 1 inci kademesi üzerinden ayrılış işlemlerinin yapıldığı, yine emsallerinin de 4 üncü derecenin 1 inci kademesinde bulunduğu, hizmet süresi, rütbe/unvan, eğitim ve özel durumları dikkate alındığında halihazırda 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derecede görev yapan emsalinin bulunmadığı görülmüştür.

13. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, 5682 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesi hükmünden faydalanmak için, “subay/astsubay olma”, “hizmet süresi”, “unvan ve/veya rütbeleri taşıma” ve “emsallerin hususi pasaport almaya hak kazanmış olması” şartlarının birlikte arandığı, somut olayda ise

İkm. Astsb. Üçvş. rütbesinden kendi isteğiyle ayrılan başvuranın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü derecede emsalinin bulunmadığı, adı geçen Kanun hükmünde yer alan “bugün Hususi Damgalı

Pasaport almaya hak kazananların emsal alınması” ifadesi sebebiyle emsallerinin (ve bunun doğal sonucu olarak kendisinin de) hususi pasaport almaya hak kazanmaları için 1 inci, 2 nci ve 3 üncü dereceye yükselebilme imkânı bulunması şartının arandığı, ancak dosya kapsamında bu şartın sağlanamadığı anlaşıldığından, 4 üncü derecenin 1 ini kademesinden ayrılan başvurana hususi damgalı pasaport alabilmesi için gereken hakediş yazısının verilmemesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak

İdarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre içinde Ankara İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI Kara Kuvvetleri

Komutanlığı’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi