|
ÖZET: Başvuran, Kahramanmaraş’taki Pazarcık Devlet Hastanesi’nde uzman doktor olarak çalışmakta ve icap nöbeti ücretlerinin eksik veya hiç ödenmediğini iddia etmektedir. İdarenin açıklamalarına göre, başvuranın icap nöbetleri, hastanede fizik tedavi seansı uygulamalarının yoğun olduğu dönemlerde düzenlenmiş, ancak hasta sayısındaki azalma ile birlikte bu nöbetler sonlandırılmıştır. Başvuranın geçmiş yıllarda icap nöbeti tutmuş olması, idarenin bu talebi haklı bir beklenti olarak değerlendirmesi gerektiği sonucuna varılmasına yol açmıştır.
İdarenin takdir yetkisi çerçevesinde, başvuranın icap nöbeti görevlendirmesine ilişkin talebinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak, başvuranın icap nöbeti tutmadığı dönemler için ödeme yapılması mümkün değildir. Sonuç olarak, başvuranın icap nöbeti görevlendirmesi talebi kısmen kabul edilirken, geçmiş dönem ödemeleri talebi reddedilmiştir. İdareye, başvuranın talebinin haklı beklenti kapsamında karşılanması tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/5954-S.22.9080
BAŞVURU NO : 2021/12768
KARAR TARİHİ : 29/04/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : KAHRAMANMARAŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
İcap nöbetine ilişkin talepler hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 26/07/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuranın Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; halihazırda 22 yıl kıdemli uzman doktor olduğunu, 2018 yılı Mart ayından beri Pazarcık Devlet Hastanesinde Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon dalında uzman doktor olarak görev yaptığını, tarafına eksik yapılan ve/ya hiç yapılmayan icap nöbet ücretlerinin ödenmesini istediğini, 2021 yılı Haziran ayı itibariyle hastanede çalışan arkadaşlarının tamamına eksiksiz yatırılan bu ücretlerin, tarafına çoğu kez ya hiç yatırılmadığını ya da eksik yatırıldığını, Başhekim ile aralarında sorun olduğunu, daha önce çalıştığı veya görevlendirildiği hiçbir hastanede böyle bir durum yaşamadığını, ayrıca daimi olarak 2008 yılından itibaren çalıştığı hastanelerde sağlık kurulu üyeliği yaptığını ve gelen taleplere yönelik raporlamalarda aktif olarak çalıştığını, Pazarcık Devlet
Hastanesinde çalışırken Sağlık Kurulu önüne gelen ve oybirliği ile verilen bir rapora ilişkin; Başhekimin kendisinden raporu değiştirmesini istediğini, anılan raporda herhangi bir değişiklik yapmayacağını, zira raporun oybirliğiyle alındığını, doğrusunun bu olması gerektiğini belirttiğinde Başhekimin baskı uygulamaya devam ettiğini ve olayın tehdit etmeye kadar uzadığını, Kurul üyesi olan diğer meslektaşlarını da çağırarak bir toplantı düzenlediğini, fakat meslektaşlarının da kendisi gibi açıklamalarda bulunarak raporun değiştirilmeyeceğini beyan ettiklerini, bahsi geçen olay sonrası 15/06/2021 tarihinde tarafına ödenmesi gereken icap nöbet ücretinin aktarılmadığını, eksik aldığı veya hiçbir şekilde alamadığı icap nöbet ücretlerinin ödenmesi talebinin Başhekimlik tarafından reddedildiğini, Başhekimin iznini alarak İl Sağlık ile görüştüğünü, daha önce çalıştığı Göksun ve Türkoğlu ilçelerinde böyle bir durumun yaşanmadığını anlattığını, ’in de Göksun Devlet Hastanesinde Başhekimlik görevini yürütürken Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon uzmanı meslektaşına icap nöbet ücret ödemesini tam yaptığını ifade ettiğini ve 2021 yılı Haziran ayına kadar Hastanedeki branşında tek olan hekimler dahil tüm hekimlere icap nöbet ücreti ödemesinin tam yapıldığını belirterek, eşitlik ilkesi çerçevesinde diğer tek hekimler gibi icap nöbet ücretinin geçmiş aylar dahil tam olarak düzenli bir şekilde ödenmesini talep etmektedir.
/
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz tarafından Kahramanmaraş İl Sağlık Müdürlüğüne gönderilen 13/08/2021 tarihli ve
, 16/11/2021 , 08/04/2022 sayılı bilgi ve belge isteme yazılarına cevaben, Kahramanmaraş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen 20/04/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazıda; Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında
Tebliğin 12. Maddesinde; “Dahili ve cerrahi acil branş havuz nöbetine dahil edilen uzman tabiplere, ayrıca icap nöbeti tutturulur. Hangi branşlarda icap nöbeti düzenleneceğine, hizmetin gereği ve personel mevcudu çerçevesinde baştabip karar verir.” hükmüne istinaden başvuranın göreve başladığı sıralarda fizik tedavi seansları uygulanacak hasta sayısının fazla olması nedeniyle hasta mağduriyetini engellemek adına mesai saatleri dışında hastalara fizik tedavi seansları uygulanmaya başlandığı, bu dönemde başvurana icap nöbetleri düzenlenerek icap nöbet ücreti ödendiği, devam eden aylarda fizik tedavi seansı alacak hasta sayısındaki yoğunluğun azalması ile birlikte mesai dışı fizik tedavi seansı uygulamasının sonlandırıldığı, dolayısıyla mesai dışı fizik tedavi kaldırıldığından başvuranın icap nöbetlerinin de sonlandırıldığı, tek hekim olarak çalışan ve icap nöbeti yazılmayan branşların Biyokimya, Aile Hekimliği uzmanı ve Fizik
Tedavi Rehabilitasyon uzmanlıkları olduğu, bu branşlarda özellikle hasta danışılmasına ve hasta yatırılmasına ihtiyaç duyulmaması nedeni ile icap nöbeti yazılmadığı belirtilerek başvuranın talebine ilişkin herhangi bir işlem yapılamayacağı belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü,
5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
5.1. “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinde; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak
40 saattir.Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.Cumhurbaşkanı, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir.”
5.2. “Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı
101 inci maddesinde; “Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet
memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir…”
5.3. Ek 33 üncü maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi
dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir… İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbet süresi 120 saati geçemez. Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.”
6. 13/01/1983 tarihli ve 17927 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yataklı
Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin;
6.1. “Nöbet Esasları” başlığı altındaki 41 inci maddesinde; “Genel olarak yataklı tedavi kurumlarında nöbet; normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde dışarıdan gelecek hastalarla, kurum içindeki hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlıyabilmek, olması muhtemel idari ve teknik olay ve kasalara zamanında müdahale edebilmek amacını güder. … f) Kurum nöbet cetvelleri her hizmet bölümü veya meslek grubu için ayrı ayrı düzenlenir. Nöbet listeleri aylık olarak hazırlanır; tabib ve doğrudan baştabibliğe bağlı görevlilerin listelerini baştabiblik, idareye bağlı personelin listesini hastane müdürlüğü, başhemşireliğe bağlı olanların listelerini ise baş hemşirelik düzenler ve bunları baştabib onaylar. Nöbet listelerinin birer örneği baştabib odasına, nöbetçi tabib odalarına ve ayrıca kurumun görülebilen bir yerine asılır. Birer örneği de Sağlık müdürlüğüne gönderilir. Nöbet listeleri normal günler için ayrı, Cumartesi, Pazar, bayram ve tatil günleri için de ayrı olarak düzenlenir. Nöbet listelerinin düzenlenmesinde yıllık izinler dikkate alınır…”
6.2. “Nöbet Türleri” başlığı altındaki 42 nci maddesinde; “Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabib tarafından tesbit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabib tesbit eder.
A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur…” hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Kısmi Tavsiye Kısmi Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
/
8. Başvuran, 2018 yılı Mart ayından beri Pazarcık Devlet Hastanesinde Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon dalında uzman doktor olarak görev yaptığını, idarece geçmiş yıllarda tarafına icap nöbeti yazılarak gerekli ödemelerin yapıldığını ancak başhekimle aralarında anlaşmazlık çıkması sonrasında icap nöbetlerinin sona erdirilerek gerekli ödemelerin yapılmadığını belirterek mağduriyetinin sonra erdirilmesini talep etmektedir.
9. Konuya ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda: idare tarafından gönderilen icap listelerinin
2019 yılı Temmuz ayı ile 2021 yılı Mayıs ayını kapsadığı, başvuranın 2019 yılı Temmuz ayından Aralık
ayına kadar ortalama 97 saat icap nöbeti tuttuğu, 2020 yılı içerisinde Ocak ayından Aralık ayına kadar ise; Nisan ve Ağustos ayları arasında icap nöbeti tutmadığı geriye kalan aylarda ortalama 71 saat icap nöbeti tuttuğu, 2021 yılı Ocak ve Nisan ayları arasında en üst süre olan 120 saat üzerinden icap nöbeti tuttuğu görülmektedir. Ayrıca idare tarafında gönderilen 2018 yılı bordro incelendiğinde başvurana söz konusu yılda da icap nöbetine ilişkin ödeme yapıldığı görülmektedir.
10. İdareye, idari işlem ve eylemlerini tesis ederken belli ölçüde hareket serbestisi tanınmasını ifade eden takdir yetkisi; idareye keyfi hareket etme serbestisi tanındığı anlamına gelmemektedir. Her şeyden önce takdir yetkisinin kullanılmasında idare, Anayasa ile güvence altına alınan hukuk devleti ilkesine riayet etmekle yükümlüdür. (Çağlayan Ramazan, “Türk Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisinin Yargısal
Denetimi”, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 3-4, s. 173; Yayla Yıldızhan, “İdarenin Takdir
Yetkisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 30, S. 1-2, s.201.) Bu doğrultuda idareden, takdir yetkisini objektif ölçüler içerisinde, yasal amaca ve kamu hizmeti gereklerine uygun biçimde kullanması beklenmektedir. (Azrak Ülkü, “İdari Yargı Denetiminin Sınırı Olarak İdarenin Takdir Yetkisi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 6, S. 1-3, s. 20.) Nitekim Anayasa Mahkemesi; her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla idarenin görev alanının belirlenmesinin zorluğuna dikkat çekerek, idarelere takdir yetkisi tanınmasının zorunluğu olduğuna işaret etmektedir. Yüksek Mahkeme bunun yanında takdir yetkisinin amacının, kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alınarak idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestîsi tanımak olduğunu belirtmektedir. (Anayasa Mahkemesinin; 25/11/2015 tarihli, E: 2015/50 ve K: 2015/107 sayılı kararı. Kaynak: www.corpus.com.tr) Dolayısıyla idarenin takdir yetkisine sahip olması halinde yapılacak denetim; takdir yetkisinin bu amaç doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığı sınırında kalacaktır. Diğer bir deyişle idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanması bu denetimin konusunu oluşturacaktır. Yapılacak denetim faaliyeti sonucunda takdir yetkisinin bu sınır aşılmadan kullanıldığı anlaşılırsa, idareyi seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belli bir yönde işlem ve eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde karar vermek, hukuki denetimin dışına
çıkılması anlamına gelecektir. (Danıştay On Yedinci Dairesinin; 18/02/2016 tarihli, E: 2015/12079 ve K:
2016/1040 sayılı kararı. Kaynak: www.corpus.com.tr)
11. Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul Ve Esasları Hakkında Tebliğin 12.Maddesinde “Dahili ve cerrahi acil branş havuz nöbetine dahil edilen uzman tabiplere, ayrıca icap nöbeti tutturulur. Hangi branşlarda icap nöbeti düzenleneceğine, hizmetin gereği ve personel mevcudu çerçevesinde baştabip karar verir.” hükmüne yer verildiği, söz konusu tebliğ kapsamında icap nöbeti düzenlemesinin hizmetin gereği ve personel mevcudu çerçevesinde baştabibin takdir yetkisinde olduğu açıktır.
12. Somut olay değerlendirildiğinde; başvuranın 2018, 2019,2020 ve 2021 yılının ilk dört ayında icap nöbetinde görevlendirildiği ve bu kapsamda icap nöbeti ücretlerinin ödendiği görülmüştür. Haklı beklentinin; “İdarenin ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarları ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ya da edinebileceklerini ümit etmelerini ifade
1 eder.” şeklinde tanımlandığı, başvuranın icap nöbeti görevlendirmesi için idareden talepte bulunduğu ve
bu talebin geçmiş yıllarda tuttuğu icap nöbetleri de göz önünde tutularak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda; idarece, başvuranın icap nöbeti tutmasına ilişkin talebinin haklı beklenti kapsamında değerlendirilerek gerekli işlemlerin yapılması öngörülmektedir. Başvuranın icap nöbeti görevlendirmesine ilişkin talebinin, haklı beklenti kapsamında ve 10 uncu paragrafta belirtilen takdir yetkisine ilişkin oluşmuş yüksek yargı kararları ve öğreti çerçevesinde değerlendirilerek kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde karşılanması gerekmektedir.
13. Öte yandan, başvuranın icap nöbetinin geçmiş aylar dahil tam olarak düzenli bir şekilde ödenmesi talebi değerlendirildiğinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesinde nöbet ödemesinin tutulan her bir saat için yapılacağının belirtildiği, başvuranın icap nöbet listesinde yer almadığı ve icap nöbeti tutmadığı aylara ilişkin ödemenin kanun kapsamında mümkün olmadığı tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu
Tavsiye Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kahramanmaraş İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosyanın kapsamına göre, BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ ve KISMEN
REDDİNE;
Açıklanan gerekçelerle başvuranın icap nöbetinin geçmiş aylar dahil tam olarak düzenli bir şekilde ödenmesi talebinin REDDİNE,
Başvuranın icap nöbeti görevlendirmesine ilişkin talebinin, haklı beklenti kapsamında değerlendirilerek gerekli işlemlerin tesis edilmesi hususunda KAHRAMANMARAŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve KAHRAMANMARAŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
1
Rowe ve Maw, “Legitimate Expectation- the Confusion Continues”, http://www.legal500.com/devs/uk/ps/ukps_017.htm, nakleden Oğurlu, s. 221.
/
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
KAHRAMANMARAŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/