Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi’nde Adli Tıp Anabilim Dalında asistan doktor olarak görev yaparken, icap nöbeti tutmasına rağmen ücretinin ödenmediğini belirtmiştir. Daha önceki görevinde icap nöbeti ücreti alırken, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi’nde bu ücretin ödenmemesi üzerine, 2024 yılı mart ayından itibaren tuttuğu nöbetlerin ücretinin ödenmesini talep etmiştir. İdare, başvuranın icap nöbeti tutmasına dair resmi bir belge bulunmadığını ve yalnızca uzman hekimlerin icap nöbeti tutabileceğini ifade etmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin hukuka uygun olmadığını belirterek, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü’ne başvuranın icap nöbetleri için hak ettiği ücretin ödenmesi ve izin haklarının kullandırılması yönünde tavsiyede bulunmuştur. İlgili mevzuat ve yargı kararları incelendiğinde, uzman hekim dışındaki personelin de icap nöbeti tutabileceği ve bu durumda ücret alması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durum, Anayasa’nın angaryayı yasaklayan hükümleri ile de çelişmektedir.

Sonuç olarak, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü’ne, başvuranın icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının kullandırılması için gerekli işlemlerin yapılması tavsiye edilmiştir. İdare, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde gerekli işlemleri gerçekleştirmekle yükümlüdür.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/11864-S.24.18032

BAŞVURU NO : 2024/8815

KARAR TARİHİ : 31.10.2024

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SİVAS CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : İcap nöbet ücreti ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 18.07.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran (T.C Kimlik No: ) Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde 23/02/2024 tarihinden itibaren Adli Tıp Anabilim Dalında asistan doktor olarak görev yaptığını, daha önce görev yaptığı kurumda icap nöbeti tutması sebebiyle tarafına icap nöbeti ücreti ödenirken, Sivas

Cumhuriyet Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesince icap nöbeti tutmasına rağmen tarafına icap nöbeti ücreti ödenmediğini, Sivas İdare Mahkemesinin 05/04/2023 tarihli ve E: 2022/996, K: 2023/420 sayılı Kararının kendisi ile emsal nitelikte olduğunu belirterek, 2024 yılı mart ayından itibaren tuttuğu icap nöbetlerinin ücretlerinin ödenmesini ve icap nöbeti tuttuğunun resmi şekilde belgelendirilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesi

Başhekimliğinin 16/08/2024 tarihli ve – sayılı yazısı ve eklerinde;

2.1. Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından başvuran adına tutulduğu belirtilen icap nöbetleri için hazırlanıp gönderilen ve Hastane Başhekimliğinin onayladığı herhangi bir icap nöbet puantaj cetveli bulunmadığından başvurana icap nöbeti ücreti ödenmediği,

2.2. İcap nöbetinin yeteri kadar uzman hekimin bulunmadığı sağlık kurumlarında sağlık hizmetlerinde aksama yaşanmasını önlemek adına öngörülen bir nöbet türü olduğu, sadece uzman hekimler tarafından ifa edildiği, bu itibarla 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında tıpta uzmanlık öğrenimi yapanların icap nöbeti tutması mümkün olmadığından, icap nöbeti

ücretinin ödenmesinin de mümkün bulunmadığı, diğer taraftan Hazine ve Maliye Bakanlığı Bütçe Mali

Kontrol Genel Müdürlüğü’ nün Yükseköğretim Kurulu’na vermiş olduğu 14.05.2015 tarihli görüş yazısında icap nöbetinin yeteri kadar uzman hekimin bulunmadığı sağlık kurumlarında sağlık hizmetlerinde aksama yaşanmasını önlemek maksadıyla öngörülen bir nöbet türü olduğu ve sadece uzman hekimler tarafından ifa edilebileceğinin belirtildiği, Yükseköğretim Kanunu’nda belirtildiği üzere üniversite hastanelerinde icap nöbeti ücreti ödenmeyeceği açıkça belirtilmişken tutulmayan nöbet ücretinin talep edilmesinin anlaşılamadığı,

İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının,

3.1.“Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır”,

3.2. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”,

3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.4. “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir (…)

Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere,

yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez. (…)”,

6. 13/01/1983 tarihli ve 17927 Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yataklı

Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tespit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabip tespit eder. A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar.

Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesince icap nöbeti tutmasına rağmen tarafına icap nöbeti ücreti ödenmediğini belirterek, 2024 yılı mart ayından itibaren tuttuğu icap nöbeti ücretlerinin ödenmesini ve icap nöbeti tuttuğunun resmi şekilde belgelendirilmesini talep etmektedir.

9. Anayasamızın angaryayı yasaklayan 18 inci maddesi ile ücretin emeğin karşılığı olduğunu ve Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alacağını düzenleyen

55 inci madde açısından, Anayasa Mahkemesi’nin 14/01/2014 tarihli ve 2013/5062 başvuru numaralı

kararında, zorla çalıştırma ve angarya yasağını uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları çerçevesinde değerlendirilmiş ve “Zorla çalıştırma, herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri ifade etmektedir. Buna göre zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir.

Anayasa’nın 18 inci maddesinde zorla çalıştırma yasağıyla birlikte angaryanın da yasak olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’de yer almayan bu ifade, Anayasa’nın 18 inci maddesinin gerekçesinde “kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması”; Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da “bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre angarya, zorla çalıştırmanın bedel ödenmeksizin yaptırılan şekli olarak kabul edilebilir. AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılabilmesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıca kişinin bu işi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, bir kuruma isteyerek girip girmediği, normal yurttaşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip etmediği de dikkate alınmalıdır.” değerlendirmelerine yer vermiştir.

10. Diğer yandan, yine Anayasa Mahkemesi kararlarında, ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısının sınırlı olduğu, sınırlı sayıdaki personel sağlık hizmetinin sunumunda her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmesi amacıyla dengeli dağıtılması gerektiği, aksi durumda vatandaşların bir bölümünün hizmetlerden yeterli oranda faydalanamayacağı; sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu, bu sebeple sağlık çalışanlarının diğer kamu görevlileri ile hizmetin sunumu yöntemleri açısından farklılıklarının gözetilmesi gerektiği, bu durumun sağlık personelinin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabildiği; bu çerçevede, sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği, Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biri olan bu uygulamayla kamu yararını amaçladığından kuşku bulunmadığı vurgulanmaktadır.

11. Bilindiği üzere, icap nöbeti de uygulamada hekimler ve diğer sağlık personeli tarafından tutulan nöbet türleri arasında yer almaktadır. İcap nöbeti, her ne kadar poliklinik ve branş hizmetleri gibi aktif ve yoğun bir çalışmayı gerektirmese de, personelin hastaneye yakın bir yerde bulunmasını, bulunduğu yeri bildirmesini, her an ulaşılabilir olmasını, çağrıya hazır bir şekilde beklemesini, çağrı üzerine acilen ve makul süre içerisinde sağlık kurumuna ulaşmasını ve hızlı bir şekilde hastaya müdahale etmesini gerektirmektedir.

12. Gerek nöbet hizmeti gerekse icap nöbeti hizmeti karşılığında personele verilecek izinlere ve ücretlere ilişkin esaslar, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeyle, kanun koyucunun, icap nöbetlerinin izinle karşılanamayan kısmının en fazla 120 saatli kısmı için ücret ödeneceğini düzenlemek suretiyle, idarenin icap nöbeti tutan personele öncelikle izin kullandırması, izin kullandıramaması halinde ise ücret karşılığında belli bir saate kadar nöbet tutturulması kuralını getirdiği; böylelikle bir yandan personelin dinlenme hakkını göz önünde bulundurduğu, diğer yandan ise idarenin keyfi uygulamalarına ve angarya yasağına karşı koruyucu önlem aldığı görülmektedir.

13. Öte yandan, Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği’nin 41 ila 52 inci maddeleri arasında nöbet hizmetinin geneline ve icap nöbetine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, bu kapsamda, uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlarca sırayla ev nöbeti (icapçı nöbeti)

tutulacağı, bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanacağı, ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumlu olduğu, ev nöbetçisinin akşam vizitelerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecbur olduğu düzenlenmiş; bunun dışında uzman hekim dışındaki personelin icap nöbeti tutacağına ilişkin gerek bu Yönetmelikte gerekse başkaca bir mevzuatta herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

14. İlgili idarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, Hazine ve Maliye Bakanlığının 07/12/2015 tarihli ve 10417 sayılı görüş yazısı uyarınca, uzman hekimler dışında sağlık personeline icap nöbet ücreti ödenmediği anlaşılmaktadır. Somut olayda, uzman hekim dışındaki personelin icap nöbeti tutup tutmayacağının yanında, bu personelin icap nöbeti tutması halinde kendilerine icap nöbeti ücreti ödenip ödenmeyeceği hususunun da ele alınması gerekmektedir. Zira ilgili İdarece başvurana ait icap nöbet puantaj cetveli bulunmadığı ifade edilmekle birlikte Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri

Uygulama ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Otopsi Nöbet Çizelgesinde ve Adli Tıp Anabilim

Dalı öğretim üyeleri ve araştırma görevlilerinin aylık çalışma listelerinde başvuranın isminin bulunduğu görülmektedir.

15. Mezkur yazıda gerekçe gösterilen mülga Maliye Bakanlığının yazısında, icap nöbetinin uzman tabipler dışındaki kişilere tutturulabileceğine yönelik mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle

uzman tabipler dışındaki personelin icap nöbeti tutmasının mümkün olmadığı değerlendirmesi yapılmak suretiyle uzman tabip dışındaki personele icap nöbet ücreti ödenmeyeceği şeklinde görüş verildiği görülmektedir.

16. Ancak, bilindiği üzere memurların hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi esastır. Bu kapsamda, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında icap nöbeti tutan memurlar ile sözleşmeli personele icap nöbeti ödenmesinin esasları düzenlenmiştir. Bu fıkrada icap nöbetinin sadece uzman tabiplerce tutulacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki, maddenin normal nöbet hizmetlerini düzenleyen birinci fıkrasında da “memurlar ve sözleşmeli personele” nöbet tutturulabileceğinden bahsedildikten sonra fıkra sonrasında yer alan gösterge rakamlarının belirtildiği tabloda uzman tabip dışındaki personelden de bahsedildiği, akabinde maddenin icap nöbet ücretinin düzenlendiği dördüncü fıkrasında da aynı ibareye yer verilerek icap nöbeti tutan “memurlar ve sözleşmeli personele” icap nöbeti ücreti ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu açıdan, Kanun koyucunun uzman tabip dışındaki personeli kapsam dışında bırakmadığı, uzman tabip dışındaki personele de icap nöbeti tutturulması halinde ücret ödenmesini amaçladığı sonucuna ulaşılmaktadır.

17. Bununla birlikte, gerçekten de Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliğinde ve diğer mevzuatta uzman tabip dışındaki personele icap nöbeti tutturabileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna göre, uzman tabip dışındaki personele, hatta uzman tabip unvanına sahip personel dışında kalan tabip unvanlı personele dahi icap nöbeti tutturulmayacağı iddia edilebilir ise de, sağlık hizmetlerinin kendine has hususiyetleri ve nitelik itibariyle acil ve ertelenemez oluşu nedeniyle fiiliyatta uzman tabip dışındaki personele de icap nöbeti tutturulmak zorunda kalınmaktadır.

18. Bu durumda, uzman tabip dışındaki personele de icap nöbeti tutturulduğu bir gerçek olarak önümüzde durmaktayken, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde de uzman tabip dışındaki personele icap nöbeti ödenmeyeceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına ve aksine uzman tabip dışındaki personelin madde metninde yer alan “memurlar ve sözleşmeli personel” ibaresinin kapsamına dahil olduklarında şüphe bulunmamasına rağmen, fiili olarak icap nöbeti tutan personele icap nöbet ücreti ödenmemesi hem

Anayasa’nın angaryayı (ücret karşılığı olmadan çalıştırmayı) yasaklayan hükümlerine, hem ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, hem de hakkaniyete aykırı olacaktır.

19. Zira, idarelerin kanunların uygulanmasını sağlamak üzere işleyişe ilişkin ayrıntıları belirlemek amacıyla yönetmelik çıkartmaları veya diğer ikincil seviyedeki düzenlemeler (genelge, yönerge, talimat vb.)

yapmaları mümkün olmakla birlikte, bu düzenlemelerin kaynağını aldığı yasalara ve fiili duruma aykırı olmaması gerekmemektedir. Fiiliyatta uzman tabip dışındaki personelin de icap nöbeti tuttuğunda şüphe bulunmadığına göre, ikincil düzenlemelerdeki eksiklik nedeniyle bu personelin tuttuğu nöbetler karşılığında icap nöbeti ödenmemesinin kanunla tanınan hakların kısıtlanması anlamına gelmekte olup, bu durum ayrıca kamu görevlilerinin haklarının kanunla düzenlemesi gerektiği ilkesine ve normlar hiyerarşisi ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

20. Konuyla ilgili yargı karaları incelendiğinde, idare mahkemelerince de bu yönde kararlar verildiği görülmektedir. Örneğin, üniversite hastanesinde memur olarak görev yapan bir personelin tuttuğu icap nöbetleri karşılığında izin kullandırılması izin kullandırılmamasının mümkün olmaması halinde ise icap nöbeti ücreti ödenmesi talebiyle yaptığı başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine açtığı dava üzerine, İzmir İdare Mahkemesinin 31/10/2014 tarihli ve E.2014/1084, K.2014/1416 sayılı kararıyla, 657 sayılı

Kanun’un Ek 33 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının açık hükmü karşısında, sadece davet üzerine sağlık kurumuna gidilerek çalışılan süreler için değil aynı zamanda evde geçirilen icap nöbeti süreleri için de nöbet ücreti verilmesi veya izin kullandırılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık

görülmeyerek işlemin iptaline kara verilmiş; idarenin bu kararın iptali için yaptığı temyiz başvurusu ise

Danıştay 12. Dairesinin 26/04/2019 tarihli ve E.2018/4451, K.2019/3122 sayılı kararıyla, temyizen incelen kararın usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir

21. Aynı şekilde, Sivas İdare Mahkemesinin 05/04/2023 tarihli ve E: 2022/996, K: 2023/420 sayılı

Kararında, “Bu durumda; davacının, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma

Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı’nda tıpta uzmanlık eğitimine başladığı ve halen görevine devam ettiği, yukarıda alıntısı yapılan mevzuat hükümleri uyarınca tıpta uzmanlık öğrenimi yapmakta olanlara icap nöbet ücreti ödeneceğinin düzenlendiği, 2021 yılı Aralık ile 2022 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarında icap nöbeti tuttuğunu belirten davacı tarafından 11.04.2022 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine 27.06.2022 tarihinde açılan davada, nöbet listelerinde ismi yer alan ve nöbet gününü fiilen ifa ettiği anlaşılan davacının yoksun kaldığı icap nöbeti ücretlerinin, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günlük süre içindeki ilk uygulama tarihi olan 27.02.2022 tarihinden itibaren hesaplanarak ödenmesi gerektiğinden, tutmakta olduğu icap nöbetlerinden kaynaklanan ücretin ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin 27/02/2022 tarihinden önceki döneme ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle esasının incelenme olanağı bulunmadığı, 27.02.2022 tarihinden sonraki döneme ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmek suretiyle tıpta uzmanlık öğrenimi yapan tabip personele icap nöbeti ücreti ödenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

22. Benzer biçimde, diğer personele icap nöbeti ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkin yapılan bireysel başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 03/07/2019 tarihli ve 2018/9074 sayılı kararında “…

Bu aşamada nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretinden yararlanan personele bakıldığında öncelikle Sağlık

Bakanlığına bağlı yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutan (uzman doktorlar da dâhil) tüm memurlar ile sözleşmeli personelin nöbet ücretinden yararlandığı görülmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

23. Bütün bunların yanında, Sayıştay Başkanlığı 1. Dairesinin 27/11/2018 tarihli ve 10728 sayılı ilamında, “21/01/2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı

Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10 uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun ek 33 üncü maddesi yeniden düzenlenerek “İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.” hükmüne yer verilmiş ve icap nöbeti ücreti ödenecek personelin kapsamı genişletilerek “İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personel”in tamamına icap nöbeti ücreti ödenmesine imkan tanınmıştır. Söz konusu düzenlemenin gerekçesi incelendiğinde, “sağlık kurum ve kuruluşlarında sağlık personelinin yanı sıra diğer hizmet sınıflarında olup nöbet tutan personelin mağduriyetini gidermek amacıyla” düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu düzenlemeye göre, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak ve aylık toplam 120 saati geçmemek üzere, fiilen icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele, hizmet sınıfı ve görev unvanına bakılmaksızın icap nöbeti ücreti ödenmesi gerekmektedir.

Kanunun bu açık hükmüne karşın, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin nöbet türlerine ilişkin 42 nci maddesinde yer alan düzenlemeden hareketle, sadece uzman hekim unvanlı personele icap nöbet ücretinin ödenebileceği, diğer personele ödenemeyeceği iddia edilemez.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.

24. Kurumumuzca bu noktada yapılan incelemede; her ne kadar Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali

Kontrol Genel Müdürlüğünün görüş yazısında ve Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 inci maddesinde sadece uzman hekimlerin icap nöbeti tutacağı belirtilmiş ise de, hem uygulamada hem de somut olayda Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerin tetkikinde uzman hekim olmayan başvurana da icap nöbeti görevi verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim yukarıda bahsedilen 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde de yalnızca uzman hekimlerin icap nöbet ücreti alacağına ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığı, bilakis “icap nöbeti tutan ve nöbet karşılığında izin kullanmasına müsaade edilmeyen memur” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Nitekim yargı kararları da bu yönde olup; 657 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan açık hükmüne karşın, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin nöbet türlerine ilişkin 42 inci maddesinde yer alan düzenlemeden ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel

Müdürlüğünün görüş yazısından hareketle, sadece uzman hekim unvanlı personele icap nöbet ücretinin ödenmesi ve diğer personele ödenememesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

25. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının ilgili kanun ve yönetmeliklerde yer alan hükümler çerçevesinde kullandırılması için gerekli işlemlerin tesisi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

26. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

27. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Sivas İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının kullandırılması ve konuya ilişkin gerekli tedbirlerin alınması hususunda SİVAS CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sivas

Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURANA ve gereği için SİVAS CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi