|
ÖZET: Bu Danıştay kararında, başvuranın icap nöbetleri için talep ettiği ücretin ödenmemesi üzerine yaşanan hukuki uyuşmazlık incelenmiştir. Başvuran, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesine dayanarak, izin kullandırılmayan icap nöbetleri için ücret talep etmektedir. İdare, uzman hekim dışındaki sağlık personeline icap nöbeti ücreti ödenmeyeceği yönünde görüş bildirmiştir. Ancak, bu görüşün yasal dayanağı bulunmamaktadır ve Anayasa’nın angarya yasağını ihlal etmektedir.
Kararda, sağlık hizmetlerinin gereklilikleri doğrultusunda uzman tabip dışındaki personelin de icap nöbeti tutmak zorunda kaldığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, bu personelin icap nöbeti ücreti alması gerektiği sonucuna varılmıştır. Danıştay, Gümüşhane İl Sağlık Müdürlüğü’ne başvuranın icap nöbeti ücretinin ödenmesi ve uzman hekim dışındaki personelin haklarının korunması için gerekli düzenlemeleri yapması konusunda tavsiyede bulunmuştur. Bu durum, kamu görevlilerinin haklarının korunması ve angarya yasağının ihlali açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/15746-S.21.25187
BAŞVURU NO : 2021/9109
KARAR TARİHİ : 03/11/2021
TAVSİYE KARARI
,TCKN:
GÜMÜŞHANE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
SAĞLIK BAKANLIĞI (Re’sen)
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın tutmuş olduğu ve karşılığında izin kullandırılmayan icap nöbetleri karşılığında icap nöbet ücreti ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 04/05/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda, özetle; Şiran Devlet Hastanesi bünyesinde
Teknikeri olarak görev yapmakta olduğunu, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi hükmü çerçevesinde 2020 yılının Aralık ayında (288 saat) ve 2021 yılının Ocak ayında (336 saat) tutmuş olduğu icap nöbetlerinden kaynaklanan nöbet ücretlerinin hesaplanacak faizi ile birlikte tarafına ödenmesi talebiyle Şiran Devlet Hastanesi Başhekimliğine verdiği 25/01/2021 tarihli dilekçesine cevap verilmediğini ifade ederek; icap nöbeti mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Gümüşhane İl Sağlık Müdürlüğünün 24/08/2021 tarihli ve sayılı yazısının ekinde yer alan Şiran
Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 19/08/2021 tarihli ve sayılı yazısında;
2.1) Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ nin 42. maddesinde ”A-İcapçı nöbeti (Ev nöbeti):
Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.” ibaresinde yardımcı sağlık personeli ile ilgili herhangi bir görüş belirtilmediği için ödeme yapılmadığı; Sağlık
Bakanlığının 24/01/2017 tarihli 89432283-641.01-E.01.-1521 sayılı Zonguldak Kamu Hastaneleri
Birliği’ne göndermiş olduğu görüş yazısının da bu yönde olduğu,
2.2) Başvuranın tutmuş olduğu icap nöbetlerine karşılık olarak herhangi bir izin kullanmadığını,
2.3) Başvuranın 25/01/2021 tarihli dilekçesine istinaden İl Sağlık Müdürlüğünden görüş istendiği, ancak
geri dönüş gerçekleşmediği,
2.4) Kurum olarak zorunlu olarak tutulan icap nöbetlerinin ödemesinin gerçekleşmesinin konu için
çözüm sağlayabileceği görüşünde olduklarını, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın
3.1) “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesinde;
“Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.”
3.2) “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinde;
“Ücret emeğin karşılığıdır.
Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”
3.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.4) “ Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesinde;
“Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için
(nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir.
… İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.”
6) 13/01/1983 tarihli ve 17927 Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yataklı
Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tespit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabip tespit eder.
A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın tutmuş olduğu ve
karşılığında izin kullanmasına müsaade edilmeyen icap nöbetleri karşılığında 657 sayılı Kanun’un
Ek 33 üncü maddesinde öngörülen ücretin başvurana ödenmesi konusunda Gümüşhane İl Sağlık
Müdürlüğüne; icap nöbeti tutan uzman hekim dışındaki personelin icap nöbet ücretlerinin ödenmesini ve bu konuda sağlık kurumları arasında yeknesaklığın sağlanmasını teminen gerekli düzenlemeleri yapması ve tedbirleri alması konusunda ise Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulması gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Başvuran, 2020 yılının Aralık ayında ve 2021 yılının Ocak ayında tutmuş olduğu ve karşılığında
izin kullandırılmayan icap nöbetleri nedeniyle 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi uyarınca tarafına icap nöbeti ücreti ödenmesini talep etmektedir.
9) Anayasamızın angaryayı yasaklayan 18 inci maddesi ile ücretin emeğin karşılığı olduğunu ve
Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alacağını düzenleyen 55 inci madde açısından, Anayasa Mahkemesi’nin 14/01/2014 tarihli ve 2013/5062 başvuru numaralı kararında, zorla çalıştırma ve angarya yasağını uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları çerçevesinde değerlendirilmiş ve “Zorla çalıştırma, herhangi bir
kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri ifade etmektedir. Buna göre zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerekmektedir. Anayasa’nın 18 inci maddesinde zorla çalıştırma yasağıyla birlikte angaryanın da yasak olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’de yer almayan bu ifade, Anayasa’nın 18 inci maddesinin gerekçesinde “kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması”; Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da “bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre angarya, zorla çalıştırmanın bedel ödenmeksizin yaptırılan şekli olarak kabul edilebilir. AİHM’e göre bir eylemin zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma sayılabilmesi için: 1) Kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması, 2) İşi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerekir. Ayrıca kişinin bu işi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, bir kuruma isteyerek girip girmediği, normal yurttaşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip etmediği de dikkate alınmalıdır.” değerlendirmelerine yer vermiştir.
10) Diğer yandan, yine Anayasa Mahkemesi kararlarında, ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı
sayısının sınırlı olduğu, sınırlı sayıdaki personel sağlık hizmetinin sunumunda her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmesi amacıyla dengeli dağıtılması gerektiği, aksi durumda vatandaşların bir bölümünün hizmetlerden yeterli oranda faydalanamayacağı; sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu, bu sebeple sağlık çalışanlarının diğer kamu görevlileri ile hizmetin sunumu yöntemleri açısından farklılıklarının gözetilmesi gerektiği, bu durumun sağlık personelinin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabildiği; bu çerçevede, sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği, Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biri olan bu uygulamayla kamu yararını amaçladığından kuşku bulunmadığı vurgulanmaktadır.
11) İcap nöbeti de uygulamada hekimler ve diğer sağlık personeli tarafından tutulan nöbet türleri
arasında yer almaktadır. İcap nöbeti, her ne kadar poliklinik ve branş hizmetleri gibi aktif ve yoğun bir çalışmayı gerektirmese de, persoenelin hastaneye yakın bir yerde bulunmasını, bulunduğu yeri bildirmesini, her an ulaşılabilir olmasını, çağrıya hazır bir şekilde beklemesini, çağrı üzerine acilen ve makul süre içerisinde sağlık kurumuna ulaşmasını ve hızlı bir şekilde hastaya müdahale etmesini gerektirmektedir.
12) Gerek nöbet hizmeti gerekse icap nöbeti hizmeti karşılığında personele verilecek izinlere ve
ücretlere ilişkin esaslar, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeyle, kanun koyucunun, icap nöbetlerinin izinle karşılanamayan kısmının en fazla 120 saatli kısmı için ücret ödeneceğini düzenlemek suretiyle, idarenin icap nöbeti tutan personele öncelikle izin kullandırması, izin kullandıramaması halinde ise ücret karşılığında belli bir saate kadar nöbet tutturulması kuralını getirdiği; böylelikle bir yandan personelin dinlenme hakkını göz önünde bulundurduğu, diğer yandan ise idarenin keyfi uygulamalarına ve angarya yasağına karşı koruyucu önlem aldığı görülmektedir.
13) Öte yandan, Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği’nin 41 ila 52 nci maddeleri arasında nöbet
hizmetinin geneline ve icap nöbetine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, bu kapsamda, uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbeti (icapçı nöbeti) tutulacağı, bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanacağı, ev nöbetçisi mesai
saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumlu olduğu, ev nöbetçisinin akşam vizitelerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecbur olduğu düzenlenmiş; bunun dışında uzman hekim dışındaki personelin icap nöbeti tutacağına ilişkin gerek bu Yönetmelikte gerekse başkaca bir mevzuatta herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
14) Ancak, uygulamada sağlık kurumları tarafından tabip dışı personel için de icap nöbeti hizmeti
listeleri oluşturulduğu ve bu kapsamda bu personelin de icap nöbeti tuttuğu görülmektedir. Bunun en somut örneği işbu başvuru kapsamında Şiran Devlet Hastanesi Başhekimliğince gönderilen ve anestezi teknikeri unvanında çalışmakta olan başvuranın da isminin bulunduğu icap nöbeti listeleridir. Kaldı ki, bu konuda idare mahkemelerine intikal etmiş çok sayıda uyuşmazlık da bulunmaktadır.
15) Konuyla ilgili olarak, Şiran Devlet Hastanesi Başhekimliğince, Kamu Hastaneleri Kurumu
tarafından Zonguldak Kamu Hastaneleri Birliğine gönderilen ve mülga Maliye Bakanlığı Bütçe
Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 07/12/2015 tarihli ve 10417 sayılı yazısı uyarınca uzman hekim dışındaki sağlık personeline icap nöbeti tutturulmasının ve karşılığında icap nöbeti ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı yönündeki görüşünü içeren 24/01/2017 tarihli ve 1521 sayılı yazısı nedeniyle başvurana icap nöbeti ücreti ödenmediği anlaşılmaktadır.
16) Görüleceği üzere idare tarafından mezkur yazıdaki uzman hekim dışındaki sağlık personeline icap
nöbeti tutturulmaması yönündeki görüşe aykırı hareket edildiği ve buna rağmen icap nöbeti tutturduğu personele görüş yazısına istinaden icap nöbeti ödenmemiştir. Bu durumda, artık uzman hekim dışındaki personelin icap nöbeti tutup tutmayacağının yanında, bu personelin icap nöbeti tutması halinde kendilerine icap nöbeti ücreti ödenip ödenmeyeceği konusunda da karar vermek gerekmektedir.
17) Mezkur yazıda gerekçe gösterilen mülga Maliye Bakanlığının yazısında, icap nöbetinin uzman
tabipler dışındaki kişilere tutturulabileceğine yönelik mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle uzman tabipler dışındaki personelin icap nöbeti tutmasının mümkün olmadığı değerlendirmesi yapılmak suretiyle uzman tabip dışındaki personele icap nöbet ücreti ödenmeyeceği şeklinde görüş verdiği görülmektedir.
18) Ancak, bilindiği üzere memurların hakları ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi esastır. Bu
kapsamda, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında icap nöbeti tutan memurlar ile sözleşmeli personele icap nöbeti ödenmesinin esasları düzenlenmiştir. Bu fıkrada icap nöbetinin sadece uzman tabiplerce tutulacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki, maddenin normal nöbet hizmetlerini düzenleyen birinci fıkrasında da “memurlar ve sözleşmeli personele” nöbet tutturulabileceğinden bahsedildikten sonra fıkra sonrasında yer alan gösterge rakamlarının belirtildiği tabloda uzman tabip dışındaki personelden de bahsedildiği, akabinde maddenin icap nöbet ücretinin düzenlendiği dördüncü fıkrasında da aynı ibareye yer verilerek icap nöbeti tutan “memurlar ve sözleşmeli personele” icap nöbeti ücreti ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu açıdan, kanun koyucunun uzman tabip dışındaki personeli kapsam dışında bırakmadığı, amaçladığı uzman tabip dışındaki personele de icap nöbeti tutturulması halinde ücret ödenmesini amaçladığı sonucuna ulaşılmaktadır.
19) Bununla birlikte, gerçekten de Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliğinde ve diğer mevzuatta uzman
tabip dışındaki personele icap nöbeti tutturabileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna
göre, uzman tabip dışındaki personele, hatta uzman tabip unvanına sahip personel dışında kalan tabip unvanlı personele dahi icap nöbeti tutturulmayacağı iddia edilebilir ise de, sağlık hizmetlerinin kendine has hususiyetleri ve nitelik itibariyle acil ve ertelenemez oluşu nedeniyle fiiliyatta uzman tabip dışındaki personele de icap nöbeti tutturulmak zorunda kalınmaktadır.
20) Bu durumda, uzman tabip dışındaki personele de icap nöbeti tutturulduğu bir gerçek olarak
önümüzde durmaktayken, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde de uzman tabip dışındaki personele icap nöbeti ödenmeyeceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına ve aksine uzman tabip dışındaki personelin madde metninde yer alan “memurlar ve sözleşmeli personel” ibaresinin kapsamına dahil olduklarında şüphe bulunmamasına rağmen, fiili olarak icap nöbeti tutan personele icap nöbet ücreti ödenmemesi hem Anayasa’nın angaryayı (ücret karşılığı olmadan çalıştırmayı)
yasaklayan hükümlerine, hem ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, hem de hakkaniyete aykırı olacaktır.
21) Zira, idarelerin kanunların uygulanmasını sağlamak üzere işleyişe ilişkin ayrıntıları belirlemek
amacıyla yönetmelik çıkartmaları veya diğer ikincil seviyedeki düzenlemeler (genelge, yönerge, talimat vb.) yapmaları mümkün olmakla birlikte, bu düzenlemelerin kaynağını aldığı yasalara ve fiili duruma aykırı olmaması gerekmemektedir. Fiiliyatta uzman tabip dışındaki personelin de icap nöbeti tuttuğunda şüphe bulunmadığına göre, ikincil düzenlemelerdeki eksiklik nedeniyle bu personelin tuttuğu nöbetler karşılığında icap nöbeti ödenmemesinin kanunla tanınan hakların kısıtlanması anlamına gelmekte olup, bu durum ayrıca kamu görevlilerinin haklarının kanunla düzenlemesi gerektiği ilkesine ve kanunların hiyerarşisi ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
22) Konuyla ilgili yargı karaları incelendiğinde, idare mahkemelerince de bu yönde kararlar verildiği
görülmektedir. Örneğin, üniversite hastanesinde memur olarak görev yapan bir personelin tuttuğu icap nöbetleri karşılığında izin kullandırılması izin kullandırılmamasının mümkün olmaması halinde ise icap nöbeti ücreti ödenmesi talebiyle yaptığı başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine açtığı dava üzerine, İzmir İdare Mahkemesinin 31/10/2014 tarihli ve E.2014/1084, K.2014/1416 sayılı kararıyla, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının açık hükmü karşısında, sadece davet üzerine sağlık kurumuna gidilerek çalışılan süreler için değil aynı zamanda evde geçirilen icap nöbeti süreleri için de nöbet ücreti verilmesi veya izin kullandırılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmeyerek işlemin iptaline kara verilmiş; idarenin bu kararın iptali için yaptığı temyiz başvurusu ise Danıştay 12. Dairesinin 26/04/2019 tarihli ve E.2018/4451, K.2019/3122 sayılı kararıyla, temyizen incelen kararın usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.
23) Aynı şekilde, anestezi teknisyeni olarak görev yapan bir Devlet Hastanesi çalışanının yerine
getirdiği icap nöbetlerinin karşılığı olan ücretin tarafına ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine açtığı dava üzerine, Muğla 1. İdare Mahkemesinin 06/07/2009 tarihli ve E.2008/1725, K.2009/1349 sayılı kararında ise, davacının tuttuğu icap nöbetleri karşılığında, bu dönemlerde hastaneye gelip burada geçirdiği sürelerin hesaplanarak 2 saat 15 dakika izin olarak kullandırılmasının uygun görülmesine ilişkin işlemde, her bir icap nöbetinin kesintisiz 12 saatten oluştuğu ve evde tutulan nöbet türü olmakla birlikte nöbet tutanın sorumluluğunun nöbet süresince devamı dikkate alındığında icap nöbeti karşılığının gerçek anlamda izin suretiyle karşılandığı anlamına gelmediğinden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, söz konusu işlemin iptali yönünde karar verilmiştir.
24) Bütün bunların yanında, Sayıştay Başkanlığı 1. Dairesinin 27/11/2018 tarihli ve 10728 sayılı
ilamında, “21/01/2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün
Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10 uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi yeniden düzenlenerek “İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz
12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap
nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.” hükmüne yer verilmiş ve icap nöbeti ücreti ödenecek personelin kapsamı genişletilerek
“İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personel”in tamamına icap nöbeti ücreti ödenmesine imkan tanınmıştır. Söz konusu düzenlemenin gerekçesi incelendiğinde, “sağlık kurum ve kuruluşlarında sağlık personelinin yanı sıra diğer hizmet sınıflarında olup nöbet tutan personelin mağduriyetini gidermek amacıyla” düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu düzenlemeye göre, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak ve aylık toplam 120 saati geçmemek üzere, fiilen icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele, hizmet sınıfı ve görev unvanına bakılmaksızın icap nöbeti ücreti ödenmesi gerekmektedir. Kanunun bu açık hükmüne karşın, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin nöbet türlerine ilişkin
42 nci maddesinde yer alan düzenlemeden hareketle, sadece uzman hekim unvanlı personele icap
nöbet ücretinin ödenebileceği, diğer personele ödenemeyeceği iddia edilemez.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.
25) Bu itibarla, Şiran Devlet Hastanesi Başhekimliğince, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde,
icap nöbeti tutan başvuranın nöbet ile karşılanamayan icap nöbeti ödenmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte, Sağlık Bakanlığınca da bu konuda yaşanan tereddütleri ve sağlık kurumları arasındaki farklı uygulamaları gidermeye yönelik girişimlerde bulunması gerektiği açıktır. Zira, konuyla ilgili olarak, bazı sağlık kurumlarınca gerek Bakanlığın gerek Maliye
Bakanlığının görüşleri çerçevesinde ihtiyaç bulunmasına rağmen uzman hekim dışındaki personele icap nöbeti tutturulmadığı; bazı sağlık kurumlarınca ise sağlık hizmetlerinin gerekleri nedeniyle uzman tabip dışındaki personele icap nöbeti tutturulduğu, bunlardan bazı sağlık kurumlarınca personele ücret ödendiği, bazı sağlık kurumlarınca ücret ödenmediği, bazı sağlık kurumlarınca ise sadece personelin davet üzerine sağlık kurumunda bulunduğu sürelerle sınırlı olarak icap nöbeti ücreti ödendiği; sonuç olarak, icap nöbeti ücreti ödenmediği için yargı organları nezdinde dava açan personelin açtıkları davaları kazanmaları nedeniyle ücretlerini aldıkları, idare ile sıkıntı yaşamak istemediği için veya çeşitli sebeplerle dava açmayan personelin ise bu hakkını elde edemediği anlaşılmakta olup, bu durumda bazı personel açısından mağduriyet yaşandığı, mülkiyet haklarının ihlal edildiği ve angaryaya maruz kaldıkları sonucuna ulaşılmaktadır.
26) Bu sebeple, Bakanlık tarafından, sağlık hizmetlerinin niteliği gereğince uzman hekim dışındaki
sağlık personelinin de icap nöbeti tutması bir gereklilik olduğundan, söz konusu personelin haklarına kavuşabilmelerini teminen, Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliğinde gerekli değişiklikleri yapmak suretiyle veya konuyla ilgili başkaca bir ikincil düzenlemeyle, icap nöbeti tutan uzman hekim dışı personele de icap nöbeti ücreti ödenmesini sağlamaya yönelik tedbirleri alması gerektiği değerlendirilmektedir.
27) Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın tutmuş olduğu ve
karşılığında izin kullanmasına müsaade edilmeyen icap nöbetleri karşılığında 657 sayılı Kanun’un
Ek 33 üncü maddesinde öngörülen ücretin başvurana ödenmesi konusunda idareye tavsiyede bulunulması, ayrıca icap nöbeti tutan uzman hekim dışındaki personelin icap nöbet ücretlerinin ödenmesini ve bu konuda sağlık kurumları arasında yeknesaklığın sağlanmasını teminen gerekli düzenlemeleri yapması ve tedbirleri alması konusunda Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin göstermemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine; başvuranın dilekçesine cevap verilmemesi nedeniyle “makul sürede karar verme” ve “dilekçe hakkına riayet edilmesi” ilkelerine uymadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma sür esinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Erzincan İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın tutmuş olduğu ve karşılığında izin kullanmasına müsaade edilmeyen icap nöbetleri karşılığında 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde öngörülen ücretin başvurana ödenmesi konusunda GÜMÜŞHANE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
İcap nöbeti tutan uzman hekim dışındaki personelin icap nöbet ücretlerinin ödenmesini ve bu konuda sağlık kurumları arasında yeknesaklığın sağlanmasını teminen gerekli düzenlemeleri yapması ve tedbirleri alması konusunda ise SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
GÜMÜŞHANE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ ile SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvurana ve gereği için GÜMÜŞHANE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ ile SAĞLIK
BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi