İcap nöbeti ve fazla çalışma farkı, 657 sayılı Kanun’a göre ücretlendirme ve izin taleplerini nasıl etkiler (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın icap nöbetleri için fazla çalışma ücreti talebi incelenmiştir. Başvuran, icap nöbetlerinin karşılığı olarak fazla çalışma ücreti ve izin talep etmiştir. Ancak, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı, başvuranın mesai saatleri dışında icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği tarihlerde fiilen göreve gitmediğini ve bu nedenle fazla mesai ücretinin ödenemeyeceğini belirtmiştir.

Kararda, icap nöbeti ve fazla çalışma arasındaki fark vurgulanmış, icap nöbetinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde belirtilen durumlar dışında ücretlendirilmediği ifade edilmiştir. Ayrıca, başvuranın haftalık çalışma süresinin aşılması durumunda, bu sürenin fazla çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuranın talebinin reddedilmesi gerektiği belirtilmiş, icap nöbeti için herhangi bir ücret ödenemeyeceği ve başvuranın fiilen yaptığı fazla mesai çalışmalarının karşılığında gerekli izinlerin verildiği ifade edilmiştir. Bu durum, idarenin hukuka uygun hareket ettiğini göstermektedir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/755-S.23.1315

BAŞVURU NO : 2022/10409

KARAR TARİHİ : 19/01/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : AFET VE ACİL DURUM YÖNETİMİ BAŞKANLIĞI

İcap nöbet ücreti ödenmesi talebine ilişkindir.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 25/07/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; icap nöbetlerinin karşılığının ödenmesi talebiyle vermiş olduğu dilekçelere istinaden çalışmış olduğu Yönetim Hizmetleri biriminden alınarak Afet ve Acil Durum

Yönetim Merkezinde görevlendirilmesinin yapıldığını belirterek icap nöbetlerinin karşılığı olarak fazla çalışma ücretinin ödenmesini ve izin kullandırılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı tarafından gönderilen 15/09/2022 tarihli ve E- – – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın talebine ilişkin olarak Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Dostane çözüm” başlıklı 33/A maddesi kapsamında yapılacak herhangi bir işlem olmadığı, 2.2. Şikâyet konusu idari işleme ilişkin olarak; 25/08/2021 tarihli ve 31579 sayılı Resmi Gazete’de

Yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin

2022 ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6. Dönem Toplu Sözleşme, 13/03/1975 tarihli ve 15176 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan Fazla Çalışma ve Uygulamaya Esasları Gösterir Yönetmelik, 13/07/2021 tarihli ve

31540 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Afet ve Acil Durum Arama ve Kurtarma Birlik Müdürlükleri

ile İl Afet ve Acil Durum Arama ve Kurtarma Ekiplerinin Kuruluşu, Görevleri, Çalışma Usul ve Esasları

Hakkında Yönetmelik, 17/12/2009 tarihli ve 27435 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan İl Afet ve Acil

Durum Müdürlükleri ile Sivil Savunma Arama ve Kurtarma Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına

Dair Yönetmelik, İstanbul Valiliği Yalova İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünün 12/03/2021 tarihli ve sayılı yazısı, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının 06/04/2021 tarihli ve sayılı yazısı, /

Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının 17/02/2022 tarihli ve sayılı yazısı, Afet ve Acil Durum

Yönetimi Başkanlığının 05/04/2019 tarihli ve sayılı yazısı hükümlerinin uygulandığı, 2.3. Başvurana ait güncel hizmet belgesi ve kadro durumunu gösterir belgenin yazı ekinde gönderildiği, 2.4. 25/08/2021 tarihli ve 31579 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve

Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2022 ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6. Dönem Toplu

Sözleşmenin Yedinci Bölüm Bayındırlık, İnşaat ve Köy Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklar

“Fazla Çalışma Ücreti” Başlıklı 2 nci maddesi hükmü gereğince; başvurana mesai saatleri dışında afet ve acil durum hallerinde, icapçı nöbetçi olduğu tarihlerde, evinden çağrılıp göreve gittiğinde fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak fazla mesai ücreti ödendiği, farklı tarihlerde Şoför mesai saatleri dışında afet ve acil durum hallerinde, icapçı nöbetçi olduğu tarihlerde, evinden çağrılıp göreve gittiğinde fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak fazla mesai ücretinden feragat ettiği, fazla mesai ücretini kendi isteği ile almayacağını sözlü olarak beyan ederek ve fazla mesai çalışma ücreti cetvelini/puantajını hazırlamadığı, 2.5. İstanbul Valiliği Yalova İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünün 12/03/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile Afet Ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığına “İl Müdürlüğümüzde, olası afetlere daha hızlı ve etkin müdahale edebilmek adına, sırası ile bütün personellerimizin dâhil olduğu icap sistemi uygulamaktadır.

Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında uygulanan icap nöbeti sistemi karşılığında ücret ödenmektedir.

Müdürlüğümüz bünyesinde tutulan icap nöbetlerine herhangi bir ücret ödenip ödenmeyeceğine dair görüşlerinizin müdürlüğümüze bildirilmesi hususunda” görüş sorduğunu, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının 06/04/2021 tarihli ve sayılı cevap yazısında; “…

Müdürlüğümüz bünyesinde tutulan icap nöbetlerine herhangi bir ücret ödenip ödenmeyeceğine dair

Başkanlığımızdan görüş talep edilmekledir… Diğer taraftan icap nöbetlerine ücret ödenmesine dair 657 sayılı DMK’nun ek 33. maddesinde yalnızca Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık merkezleri ” sayılmış olup

Başkanlığımız ve görev alanları bu kapsamda yer almamaktadır. Ayrıca, Başkanlığımız mevzuatında ve diğer ilgili mevzuatta da konuya ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiğini, 2.6. Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının 17/02/2022 tarihli ve sayılı yazısında; “711 sayılı

Nöbetçi Memurluğu Kurulması ve Olağanüstü Hal Tatbikatlarında mesainin 24 saat devamını sağlayan

Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı ve daha önce nöbet kapsamında değerlendirilen hizmet ile hizmeti icra edenler için kullanılan “nöbetçi” kavramlarının kullanılmadığı, dolayısıyla mezkûr görüş taleplerinde zikredilen hizmetin nöbet hizmeti olmadığı anlaşılmaktadır.” denildiği, 2.7. Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının 05/04/2019 tarihli ve sayılı yazısında; “Bu bağlamda, günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırılan memura yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilebilmesi için yapılan işin fazla çalışma tanımına girmesi gerekliği ancak Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarım Gösterir Yönetmelikte, fazla çalışma ile nöbet hizmetinin ayrı ayrı tanımlanmak suretiyle yapılan fazla çalışma ile nöbet hizmetinin niteliği ve içeriğinin birbirinden farklı olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda mevcut mevzuata göre de nöbet görevi yürüten personele fazla çalışma verilebilmesi mümkün görülmemekte olup, dilekçe ile istemiş olduğu nöbet dâhili çalışma sürelerinin

Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik Gereği fazla çalışma olarak değerlendirilmesi ise mümkün değildir. Netice itibarıyla; Manisa İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü bünyesinde enformasyon memuru olarak görev yaptığı, çalışma usulünden kaynaklanan 2018 yılı içerisinde

Dini ve Milli Bayramlar ve Resmi Tatil günleri dâhil 24/72 usulü ile çalıştırılmasından doğan fazla

çalışmalarının hesaplanarak 8 saate karşılık 1 gün olacak şekilde izin olarak kullandırılması talebiyle

Kamu Denetçiliği Kurumuna yaptığı 26.12.2018 tarihli idari başvurusu kapsamında, yukarıda belirtilen gerekçeler nedeniyle, talebi kabul edilememektedir. ” denildiği, 2.8. Başvuranın kamu yararını gözetme ve hizmet gerekleri doğrultusunda her türlü keyfiyetten uzak, tarafsız ve hakkaniyet /eşitlik ilkelerine uygun olarak ilgili mevzuat çerçevesinde icapçı olarak görevlendirilmesinin yapıldığı, 2.9. Şoför mesai saatleri dışında icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği tarihlerde, evinden çağrılıp diğer görevlere gittiğinde, fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 178 inci maddesinin (b) fıkrası gereği her sekiz saate bir gün izin

verilmek üzere aylık fazla çalışma cetveline/puantajına fazla çalışmalarının işlendiği, isteği doğrultusunda fazla çalışmalarının karşılığı olarak da, Şoför ‘a, her sekiz saatine 1 gün izni de verildiği ve kullandırıldığı, 2.10. Farklı tarihlerde Şoför mesai saatleri dışında, evinden çağrılıp diğer görevlere gittiğinde fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak, fazla mesai izinlerinden kendisi feragat ettiği, kendi isteği ile almayacağını/kullanmayacağını sözlü olarak beyan ederek fazla mesai çalışma cetvelini/puantajını hazırlamadığı, 2.11. 25/08/2021 tarihli ve 31579 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve

Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2022 ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6. Dönem Toplu

Sözleşmenin Yedinci Bölüm Bayındırlık, İnşaat ve Köy Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklar

“Fazla çalışma ücreti” başlıklı 2 nci maddesinde; “Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığınca kurulmuş olan geçici barınma merkezleri ile Başkanlığın afet ve acil durum hallerinde fazla çalışma yapılmasına ihtiyaç duyulan birimlerinde; normal çalışma saatleri dışında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personele ayda toplam 50 saate kadar yapılan fiili fazla çalışmalar karşılığında yılı merkezi yönetim bütçe kanununda belirtilen fazla çalışma saat ücretinin dört kan tutarında fazla çalışma ücreti ödenir” hükmü gereğince şoför mesai saatleri dışında icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği, afet ve acil durum hallerinde evinden çağrılıp göreve gittiğinde toplu sözleşme gereği fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak kendisine fazla mesai ücreti ödendiği, 2.12. İcapçı olarak görevlendirilen diğer şoför . ve şoför . ’nun göreve gittiği gibi, başvuranın da icapçı olarak görevlendirildiğinde, “Hayır sen beni mesai saatleri dışında icapçı olarak görevlendiremezsin, ben RENAULT plakalı resmi aracı kullanıyorum, ben müdür şoförüyüm, makam aracını kullanıyorum” diye itirazda bulunduğu, bunun üzerine sözlü olarak uyarılmasına rağmen, icapçı olarak görevlendirmesine ve mesai saatleri dışında görevlere çağrılmasına itiraz ettiğinden dolayı, kadrosu Yönetim Hizmetleri Şube Müdürlüğünde iken, 08/08/2021 tarihinden itibaren sözlü olarak araç kullanma görev değişikliği yapıldığını, görevlere, toplantılara ulaşım amacıyla kullanılan RENAULT plakalı resmi aracın 09/08/2021 tarihinden itibaren şoför .

tarafından kullanıldığını ve kullanılmaya devam ettiğini, Kurumda müdür şoförü, makam şoförü diye bir kadro bulunmadığı, başvuranın 08/08/2021 tarihinden itibaren ve Müdürlük Afet ve Acil Durum Yönetim

Merkezinde bulunan diğer araçları/taşıtları kullandığı ve hala kullanmaya devam ettiği, Başvuranın araç kullanma görev değişikliğinin 08/08/2021 tarihinde yapıldığı, görev yeri ve şube değişikliğinin ise dokuz ay sonra 11/05/2022 tarihli ve sayılı Olur ile Müdürlük Afet ve Acil Durum

Yönetim Merkezi Şube Müdürlüğüne görevlendirilmesinin yapıldığı, Afet ve Acil Durum Yönetim

Merkezi Şube Müdürlüğünde bulunan araç/taşıtları görev yeri değişikliğinin yapıldığı 11/05/2022 tarihinden önce kullandığı kullanmaya devam ettiği, /

2.13. Başvuranın icap nöbetlerinin karşılığının ödenmesi talebi ile ilgili verdiği dilekçelere istinaden görevlendirilmesinin başka bir birime yapıldığı iddiasının asılsız olduğu ve gerçeği yansıtmadığı, araç kullanma görev değişikliğinin 08/08/2021 tarihinde yapıldığının Taşıt Kullanma Görev Emirlerinde de açıkça görüldüğü, 2.14. Mesai saatleri dışındaki ve tatil günlerindeki oluşabilecek olaylara görevlere Arama ve Kurtarma

Teknisyenleri ve Şoförlerin icapçı olarak görevlendirildiği, olay meydana geldiğinde/ olaya gidilmesi gerektiğinde ihtiyaç halinde, icapçı olan Arama ve Kurtarma Teknisyenleri ve Şoförlerin evlerinden çağrıldığı, İl Afet ve Acil Durum Müdürlükleri Norm Kadro Standartları Ek Cetvelinde Uşak İline ait

Arama Kurtarma Ekipleri Norm Kadro Standartları Cetvelinde (1) Şoför kadrosu bulunduğundan, arama kurtarma ekipleri ile birlikte Şoför göreve gitmesi gerektiği, çalışma saatleri içinde ve dışında Şoför görevlendirilmesinin Norm Kadro Standartları cetveline göre yapıldığı, 2.15. İcapçı olarak görevlendirilen Şoför Kurumda hiç bir zaman içapçı nöbeti tutmadığı ve göreve gideceği zaman evinden çağrıldığı, Şoför ile birlikte Müdürlükte

Şoför Kadrosunda görevli Şoför . Şoför . Enformasyon Memuru, Sağlık Memuru ve diğer Teknik

Personelin de mesai saatleri dışında icapçı nöbetçi olarak görevlendirilmesinin yapıldığı, icapçı nöbeti görevlendirilmesi konusunda istişare yapıldığında, başvuranın kendi isteği ile icapçı nöbetinden çıkarılmasını ve mesai saatleri dışında göreve çağrılması yönünde ifadede bulunduğunu, hak ihlali olmaması, adaletin sağlanması düşünülere , mesai saatleri içerisinde meydana gelen olaylara ilk önce Şoför

. ’nin göreve gönderilmesi, olayların durumuna göre ihtiyaç halinde Şoför . ’nun göreve gönderilmesi, yine olayların durumuna göre tekrar ihtiyaç olması halinde başvuranın göreve gönderilmesinin planlandığı, mesai saatleri dışındaki olaylara da, ilk önce başvuranın, ihtiyaç halinde Şoför

. ., ve Şoför . ’nun göreve çağrılmasının istişare sonucunda kararlaştırıldığı, başvuranın kendi isteği doğrultusunda, lehine olan kendisinin de kabul ettiği şoförlerin göreve çağrılmaları talimatını sonradan şube görev yeri değişikliği nedeniyle kendisine kasıtlı olarak yapıldığı kanaatini uyandırmak için personele yanlış aksettirdiğini, bu şekilde adil olunması, hakkaniyetin sağlanmasının düşünüldüğünü, başvuranın ifadelerine istinaden Haziran 2022 ayından itibaren icapçı nöbetçi olarak görevlendirilmesinin yapılmadığını, icapçı nöbeti konusunda yapılan istişareler hakkında Şoför . ve Şoför . ’dan bilgi alınabileceği, 2.16. Şikâyet konusu talebe ilişkin olarak Müdürlükte açılmış/sonuçlanmış herhangi bir dava bulunmadığı, 2.17. Verilecek karara esas olmak üzere; başvuranın mesai saatleri dışında icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği tarihlerde, afet ve acil durum hallerinde ve diğer görevlere evinden çağrılıp göreve gittiğinde fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak kendisine toplu sözleşme gereği fazla mesai ücreti ödendiğini ve fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak da kendisine her sekiz saate 1 gün izin verildiği ve isteği doğrultusunda kullandırıldığı, ancak mesai saatleri dışında, icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği, evinde bulunduğu tarihlerde, görevlere fiilen gitmediğinden dolayı kendisine fazla mesai ücretinin ödenmesi ve fazla mesai izinlerinin verilmesi ve kullandırılmasının mümkün bulunmadığı, Hususları bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi;

“Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile

başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili

“ şikâyetleri inceler.

4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesi;

“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178 inci maddesi;

“A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında; a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince), b) Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması, hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret (1)

Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenir.

B) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 14/2/1997 tarihli ve E: 1997/20, K: 1997/32 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 3/4/1998 – 4359/4)

Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çaıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.

Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir…” 5.2. Ek 33 üncü maddesi; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.

Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

…

İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi

/

kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez…” 6. 25/08/2021 tarihli ve 31579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve

Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2022 ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6. Dönem

Toplu Sözleşmenin ‘Bayındırlık, İnşaat ve Köy Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’ başlıklı

Yedinci Bölümünün; 6.1. “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 2 nci maddesi;

“Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığınca kurulmuş olan geçici barınma merkezleri ile Başkanlığın afet ve acil durum hallerinde fazla çalışma yapılmasına ihtiyaç duyulan birimlerinde; normal çalışma saatleri dışında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personele, ayda toplam 50 saate kadar yapılan fiili fazla çalışmalar karşılığında yılı merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenen fazla çalışma saat ücretinin dört katı tutarında fazla çalışma ücreti ödenir.” 6.2. “AFAD personeline ilave ödeme” başlıklı 18 inci maddesi;

“Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığında arama ve kurtarma teknisyeni kadro veya pozisyonlarında bulunanlar ile sahada bunlarla birlikte afet ve acil durumlara müdahale hizmetlerini yürütmekle görevli diğer personele, sahada fiilen görev yapmaları nedeniyle Devlet Memurları Yiyecek Yardımı

Yönetmeliğinden yararlanmadıkları günler için, aylık 200 gösterge rakamını geçmemek üzere, günlük 100 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır.” 7. 13/07/2021 Tarihli Ve 31540 Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Afet ve Acil Durum Arama ve

Kurtarma Birlik Müdürlükleri ile İl Afet ve Acil Durum Arama ve Kurtarma Ekiplerinin Kuruluşu, Görevleri, Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Çalışma şekli” başlıklı 10 uncu maddesi; “Arama kurtarma hizmetleri 24 saat kesintisiz olarak yürütülür. Arama kurtarma personeli vardiyalar halinde çalışır.

Vardiyalarda görev verilmeyen arama kurtarma personeli birlik müdürlüğünün ve il ekibinin iş ve işlemlerini yürütmek üzere günlük çalışma saatleri içerisinde görev yapar.

Arama ve kurtarma personeli, afet ve acil durumlar ile tatbikatlarda ihtiyaç duyulması halinde mesai dışında göreve çağrılır.” 8. 13/03/1975 tarihli ve 15176 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama

Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin; 8.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesi;

“A) Fazla çalışma: Devlet Memurlarının, genel olarak haftalık çalışma süresi olan, 40 saatin üstünde yaptıkları çalışma, fazla çalışmadır.

…

B) Nöbet Hizmeti: Kurumların faaliyetleri gereği, güvenliğin veya hizmetin devamını temin amacıyla, normal çalışma saatleri içinde veya dışında yapılan çalışmadır.” 8.2. 4 üncü maddesi; /

“Fazla çalışmanın ücretle karşılanabilmesi için memurun kadrosuna ait görevini normal günlük çalışma saatleri dışında fiilen yapması gereklidir.” 8.3. 5 inci maddesi; “Çalışma saatleri içinde ve (Danıştay Onikinci Dairesinin 16/6/2008 tarihli ve E.:2005/5329; K.:2008/3685 sayılı kararı ile iptal ibare; Danıştay İDDK’nın 28/2/2013 tarihli E.:2009/118, K.:2013/720 sayılı Onama kararı ile mezkûr karar kesinleşmiştir.) yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz.” 8.4. 7 nci maddesi; “Kurum amirleri gerekli gördükleri hallerde Devlet Memurları Kanununun 99 ve 178 inci maddelerine göre fazla çalışma yaptırabilirler.”

Hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; icap nöbetlerinin karşılığının ödenmesi talebiyle vermiş olduğu dilekçelere istinaden çalışmış olduğu Yönetim Hizmetleri biriminden alınarak Afet ve Acil

Durum Yönetim Merkezinde görevlendirilmesinin yapıldığını belirterek icap nöbetlerinin karşılığı olarak fazla çalışma ücretinin ödenmesini ve izin kullandırılmasını talep etmektedir.

10. Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise özetle; başvurana mesai saatleri dışında icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği tarihlerde, evinden çağrılıp diğer görevlere gittiğinde, fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 178 inci maddesinin (b) fıkrası gereği her sekiz saate bir gün izin

verilmek üzere aylık fazla çalışma cetveline/puantajına fazla çalışmalarının işlendiği, isteği doğrultusunda fazla çalışmalarının karşılığı olarak da, başvurana, her sekiz saatine 1 gün izni de verildiği ve kullandırıldığı ancak mesai saatleri dışında, icapçı nöbetçi olarak görevlendirildiği, evinde bulunduğu tarihlerde, görevlere fiilen gitmediğinden dolayı kendisine fazla mesai ücretinin ödenmesi ve fazla mesai izinlerinin verilmesi ve kullandırılmasının mümkün bulunmadığı hususları ifade edilmiştir.

11. Başvuranın hizmet belgesi incelendiğinde; 15/01/1197 tarihinde Uşak Türk Telekom Başmüdürlüğü bünyesine şoför unvanı ile atamasının yapıldığı, 27/04/2006 tarihinde Uşak İl Savunma Müdürlüğüne naklen tayininin yapıldığı, 15/07/2010 tarihinden bu yana ise Uşak İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünde şoför unvanında kamu görevini sürdürdüğü bilgisi edinilmiştir.

12. Bilindiği üzere, Anayasanın 2 nci maddesinde Devletin temel nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesine yer verilmiş olup, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, hukuki düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey,

yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ayrıca, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, bir idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmekte olup, idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilerek bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idarenin, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerekir.

(AYM, 17/04/2008 Tarihli, E.2005/5, K.2008/93 sayılı Kararı).

13. Devlet memurlarının çalışma saatlerine ilişkin düzenlemeler çerçevesinde, genel olarak haftalık çalışma süresi 40 saat olarak belirlenmiş olmakla birlikte, kamu kurum ve kuruluşlarına günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde görev yapan memurların çalışma saatlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin verildiği, belirlenen normal çalışma saatlerini aşan sürelerin ise fazla çalışma olarak değerlendirildiği, fazla çalışmaların ise izin veya ücret olarak karşılanmasının öngörüldüğü, fazla çalışmanın ücretle karşılanmasına ilişkin ilgili kanunlar ve toplu sözleşme hükümleri çerçevesinde kapsamın sınırlı olarak belirlendiği ve bu belirlenenler dışında fazla çalışmanın karşılığında izin verilmesinin benimsendiği anlaşılmaktadır.

14. Ayrıca, Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik ile fazla çalışma ve nöbet hizmetlerine ilişkin tanımların yapıldığı, söz konusu tanımlar ile fazla çalışmanın genel olarak haftalık çalışma süresi olan 40 saatin üstünde veya farklı düzenlemeler ile belirlenen çalışma sürenin üstünde çalışılan süre olarak; nöbet hizmeti ise güvenliğin veya hizmetin devamını temin amacıyla, normal çalışma saatleri içinde veya dışında yapılan çalışma olarak tanımlanmış olup, farklı nitelik ve içerikleri nedeniyle nöbet hizmetlerinin fazla çalışma sayılamayacağı düzenlenmiştir.

15. Başvuruya konu olaya ilişkin mevzuat hükümleri gereğince afet ve acil durum yönetimi merkezleri bünyesinde görev yapan personelin 24 saat esasına göre çalışma saatlerinin belirlendiği görülmekle birlikte, söz konusu personelin 24 saat esasına göre çalışma süreleri dikkate alınarak haftalık çalışma sürelerinin hesaplanması gerektiği ve belirlenen haftalık çalışma süresini aşan kısımlarının ilgili mevzuat gereğince nöbet hizmeti olarak değerlendirilemeyeceği, bahsi geçen Yönetmelik hükümleri ile fazla çalışma ve nöbet hizmetleri her ne kadar farklı nitelik ve içerikte değerlendirilse de ilgili personelin haftalık çalışma süresi olarak öngörülen süreyi aşan kısmının fazla çalışma olarak değerlendirilmesinin 657 sayılı Kanun hükümleri açısından daha isabetli olacağı kanaatine varılmıştır.

16. Yalova Valiliği İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünün 12/03/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile

‘İl Müdürlüğünde bütün personellerin dâhil olduğu bir icap istemi uygulandığı, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında icap nöbeti sistemi karşılığında ücret ödendiği, Müdürlük bünyesinde tutulan icap nöbetlerine ücret ödenip ödenmeyeceği’ hususunda Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığından görüş istendiği, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının 06/04/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında “icap nöbetlerine ücret ödenmesine dair 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde yalnızca

Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık merkezlerinin ” sayıldığı ve Başkanlık ve görev alanlarının bu kapsamda yer almadığı, ayrıca, Başkanlık mevzuatında ve diğer ilgili mevzuatta da konuya ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı” ifade edilmiştir.

17. Yine Afet ve Acil Durum Yönetim Başkanlığınca 81 İl Afet ve Acil Durum Müdürlüklerine gönderilen 21/03/2019 tarihli ve E. sayılı yazıda ‘personelin çalışmalarının normal çalışma saatlerini aşması durumunda toplu sözleşme hükümlerine istinaden fazla çalışma ücreti ödenebileceği ve her sekiz saate bir gün hesabı ile izin kullandırılabileceği’ ifadelerine yer verilmiştir. Yine Afet ve Acil Durum

Yönetimi Başkanlığının 17/02/2022 tarihli ve sayılı yazısında “ilgili mevzuat kapsamında,

öngörülen çalışma saatlerini aşan hallerde personele fazla çalışma izinlerinin kullandırılabileceği, ayrıca 6.

Dönem Toplu Sözleşmede belirtildiği üzere Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığınca kurulmuş olan geçici barınma merkezleri ile Başkanlığın afet ve acil durum hallerinde fazla çalışma yapılmasına ihtiyaç duyulan birimlerinde; normal çalışma saatleri dışında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personele, ayda toplam 50 saate kadar yapılan fiili fazla çalışmalar karşılığında yılı merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenen fazla çalışma saat ücretinin dört katı tutarında fazla çalışma ücreti ödenebileceği’ hususları belirtilmiştir.

18. Bu noktada ilgili mevzuat ve Kurum içi yazışmalar incelendiğinde; Afet ve Acil Durum Yönetimi

Başkanlığından görevli personelin çalışma saatlerinin, 657 sayılı Kanun’da belirtilen haftalık çalışma saatlerini aşabileceği hususunun düzenlendiği, bu noktada personele fazla çalışma ücretinin ödenebileceği yahut izin kullandırılabileceğinin ifade edildiği, yine 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde icap nöbeti ücreti ödenebilecek personelin tahdidi olarak sayıldığı ve afet ve acil durum yönetimi birimlerinde görev yapan personelin bu kapsamda yer almadığı, fazla çalışma sisteminin diğer kamu kurumlarında olduğu gibi icap sistemi şeklinde uygulamalar yapıldığı; ancak personelin mali ve sosyal haklarının icap ücreti şeklinde değil fazla çalışma ücreti şeklinde ödenmesi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

19. Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde; 19.1. Ocak 2022 döneminde başvurana aylık fazla/ilave çalışma ücreti olarak 78,60 TL, Mart 2022 döneminde 25,01 TL, Nisan 2022 döneminde 25,01 TL ödendiği, 19.2. Ocak 2022 – Aralık 2022 dönemleri arasında başvuranın çalıştığı fazla mesai saatleri toplamının 52 saat olduğu, kullanılan fazla mesai izinleri toplamının 1 gün, kalan fazla mesai izinleri toplamının ise 8 gün olduğu, 19.3. Başvuranın fazla mesai çalışmalarından dolayı hak ettiği izinlerinin kullandırılması talebiyle yaptığı izin isteklerinin onay belgesinin dosya kapsamında sunulduğu, bilgileri edinilmiştir.

20. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının kuruluş ve görevlerini düzenleyen mevzuat kapsamında personelin acil durum hallerinde fazla çalışmaları hususunun düzenlendiği, bu kapsamda fazla çalışan personele ilgili yönetmelikler ve toplu sözleşme kapsamında fazla çalışma ücreti ödenmesi veya izin kullandırılması hususunun düzenlendiği, icap nöbetinin ise 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde düzenlendiği ve icap nöbet ücreti ödenecek personel ve Kurumların Kanunda tahdidi olarak sayıldığı, Afet ve Acil Durum Başkanlığı bünyesinde görevli personele icap nöbet ücreti ödeneceğine dair bir hususun mevzuatta düzenlenmediği, fazla çalışma karşılığında ücret ödenecek personelin düzenlenmesi amacıyla

Kurumlarda icap sistemi uygulanabileceği, somut olayda da başvuranın görev yaptığı Kurumda hangi personelin fazla çalıştığı hususunun düzenlenmesi amacıyla icap sistemi uygulandığı, başvuranın mesai saatleri haricinde fiilen yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığı olarak tarafına fazla mesai ücretlerinin ödendiği ve ödeme evraklarının dosya kapsamında Kurumumuza sunulduğu, ayrıca fiilen yapılan fazla mesai çalışmalarına karşılık olarak her sekiz saate 1 gün izin verilmek üzere aylık fazla çalışma puantajına işlendiği ve idarece tesis edilen işlemde yürürlükteki mevzuata, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu yönde bir tespite varılamadığından başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarelerin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

22. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)

dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Manisa İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve AFET VE ACİL DURUM YÖNETİMİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi