|
ÖZET: Bu karar, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü aleyhine başlatılan icra takibinde vekalet ücretinin ödenmemesi üzerine yapılan başvurunun değerlendirilmesine ilişkindir. Başvuran, icra takibinin kesinleştiğini ve anapara borcunun ödendiğini, ancak İcra İflas Kanunu’nun 138. maddesi gereğince vekalet ücretinin ödenmediğini belirtmiştir. İdare, vekalet ücretinin ödenmediğini kabul etmekle birlikte, mali sıkıntılar nedeniyle bu ödemenin yapılamadığını savunmuştur.
Mahkeme, icra takibinin kesinleşmesi ve vekalet ücretinin yasal bir yükümlülük olması nedeniyle, idarenin bu ücreti ödemekten kaçınmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kanunu çerçevesinde, idarelerin mahkeme kararlarını yerine getirmekle yükümlü olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü’ne, kesinleşmiş icra takibine dayanan vekalet ücretinin ödenmesi için makul bir süre içinde işlem tesis etmesi tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/4222-S.6150
BAŞVURU NO : 2019/3264
KARAR TARİHİ : 10/06/2019
TAVSİYE KARARI
HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’ nun 138. maddesinde düzenlenen vekalet ücretinin ödenmediğinden bahisle mağduriyetin giderilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 11/02/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza … … … (T.C Kimlik No:…) tarafından yapılmış olan şikayet başvurusunda özetle; Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye Döner Sermaye
Saymanlığından olan avukatlık ücreti alacağını 10 yıldır tahsil edemediğini, Hacettepe
Üniversitesi Rektörlüğü ve müvekkil şirketi …-… … … … Malz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. (… )
arasında gerçekleşen ticari alım satımdan kaynaklanan alacaklar için 28/05/2009 tarihinde
Ankara 16. İcra Müdürlüğünün sırası ile …/…, …/…, …/… ve …/… esas numaralı icra dosyaları üzerinden icra işlemi başlatıldığını, borçlu üniversitenin sadece anapara borcunu müvekkil firmaya ödediğini ve ancak yapılan ödeme ihtarlarına rağmen dosyaya işlemiş faiz ve vekâlet ücretlerini ödemediğini, bahse konu icra dosyası üzerinden değişik tarihlerde bakiye borç muhtırası gönderdiğini ve ancak yaklaşık 10 yıllık süre zarfından sonra dosya vekâlet ücretlerinin halen ödenmediğini, Avukatlık ücretinin yasal bir ücret olduğunu ve kanuni bir dayanağının bulunduğunu, hukuken kurum mallarının haczedilemediği için herhangi bir işlemin de yapılamadığını, kurumun haczedilmezdik zırhına sığındığını ve kanunen ödenmesi geren ücretleri ödemediğini belirterek söz konusu mahkeme kararına dayanan vekalet ücretinin ödenmesini ve Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü ve Saymanlık yetkilileri hakkında gerekli tahkikatın başlatılarak mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 27/03/2019 tarih ve E…sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğünden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü ve Hacettepe Üniversitesi Hukuk
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Müşavirliği tarafından gönderilen 03/04/2019 tarih, E… sayılı ve 16/04/2019 tarih ve E…
sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. İcra takiplerinin Rektörlüğe 29/05/2009 tarihinde tebliğ edildiği, …/… ve …/… No’lu dosyalardan gönderilen ödeme emirlerinin aynı gün, …/… ve …/…No’lu dosyalardan gönderilen ödeme emirlerinin ise 01/06/2009 tarihinde ilgili ödeme birimi olan Döner Sermaye
İşletmesi Müdürlüğüne gönderildiğini,
2.2 Söz konusu ödeme emirleri neticesinde Ankara 16. İcra Müdürlüğü’nün …/… sayılı icra
dosyasına takipte kesinleşen tutar 19.841,25TL, …/… sayılı icra dosyasına takipte kesinleşen tutar 39.682,50TL, …/… sayılı icra dosyasına takipte kesinleşen tutar 28, 164,96TL, …/…
sayılı icra dosyasına takipte kesinleşen tutar 16.302,00TL. ödendiğini,
2.3 Şikayete konu vekalet ücreti ve işlemiş faiz alacağının ödenmediğini,
2.4 Üniversite hastanelerinin Döner Sermayelerinde yaşanan mali sıkıntıların Türkiye
genelinde bilinen bir gerçek olduğunu, gelirlerin giderleri karşılayamadığını, hastanelerin zararına hizmet üretmek zorunda kaldığını, zarardan kaynaklı borç yükünün gün geçtikçe arttığını, sağlık hizmetini dahi aksatacak noktaya gelebildiğini, yasal açıdan öncelikli olarak icra borçlarının ödenmesi gerektiği bilinmekle birlikte, bu durumda alacağını zamanında tahsil edemeyen tüm firmaların icra takibi başlatmayı tercih edeceklerini, bunun sonucunda ise Üniversite, icra borçlarını ödemekten hastanenin günlük döngüsünü sağlamak için gerekli zorunlu giderlere bütçe ayıramaz hale gelerek ve nihayetinde hastane işleyişinin duracağını,
2.5 Ödemelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve bu Kanun uyarınca
çıkarılmış olan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin “Ödemelerin
Yapılmasında Öncelik” başlık 22. maddesi ve Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel
Müdürlüğü’nün 18/02/2009 tarih ve …-… sayılı “Nakit Sıkıntısı Bulunan Döner Sermaye
Saymanlıklarında Ödemelerde Öncelik Sırası” konulu yazısı uyarınca, nakit mevcudu ödemeleri karşılayamayan tüm döner sermaye saymanlıklarında, 1 Mart 2009 tarihinden itibaren hak sahiplerinin mağdur olmaması için ödemelerin Yönetmeliğin 22. maddesi
“…a)Katkı payları hariç olmak üzere özlük haklarına ilişkin ödemelere, b) Kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara, c)Yönetmeliğin (c) bendi esası uyarınca çeşidine bakılmaksızın 3.000,00TL’nin altındaki giderlere ilişkin ödemelere, ç) İhalesi yapılan temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmet alımları gibi yoğun emek gerektiren, düzenli ve kesintisiz yürütülmesi gereken hizmetlere ilişkin ödemelere, d)
Mevzuatları gereği döner sermaye gelirlerinden; personele yapılacak ek ödeme, katkı payı gibi ödemelere öncelik verilmekte ve bunların ödenmesinde sıkıntı yaşanmaması için belirli bir nakit ayrılmaktadır. Ödeme planı yapılırken; a) Elektrik, su ve doğalgaz giderleri ile
İşletmelerin birbirlerinden yapacakları mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler Yönetmeliğin (b) bendi kapsamında değerlendirilmektedir. b) Hastane döner sermayelerinde tedavi hizmetleri, diğerlerinde ana hizmet faaliyetlerinden kesintisiz ve ertelenemez nitelikte olduğuna idarece karar verilen mal ve hizmet alımları ile hizmete yönelik kira giderleri, tüp gaz, oksijen gazı alımları ile tıbbi görüntüleme ve laboratuvar hizmetleri de Yönetmeliğin (ç) bendi kapsamında değerlendirilmektedir…” hükmü çerçevesinde; personel ödemesi ve diğer zorunlu ödemelere öncelik verildiğini, işletmenin gider bütçesinde avukatlık vekâlet ücreti, yasal faiz ve icra giderlerine ilişkin ödenek bulunmadığından ve işletmenin içinde bulunduğu
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
nakit sıkıntısı nedeniyle gelirlerin ancak personel ve zorunlu giderleri karşılayabildiğinden anılan icra dosyalarına ödeme yapılamadığını,
2.6 İcra dosyalan ile ilgili olarak başvuru sahibinin yaptığı 18/04/2011 tarihli başvurusuna
10/11/2011 tarih ve …-… sayılı yazı ile cevap verildiği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”,
3.1 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.2 “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile tanınmış
hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.
Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
3.3 ”Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.4 “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. Maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden
doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Ancak; Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”, 5. 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun;
5.1 “ Para borcu ve teminat için takip” başlıklı 42. maddesinde; “Bir paranın ödenmesine
veya bir teminatın verilmesine dair olan cebri icralar takip talebiyle başlar ve haciz yoluyla veya rehinin paraya çevrilmesi yahut iflas suretiyle cereyan eder…”,
5.2 “Hukuku amme borçları” başlıklı 47. maddesinde; “ Para cezasıyla diğer hukuku amme
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
borçlarının takibi hakkındaki kanunlar hükmü mahfuzdur. Şu kadar ki, Devletin bir akitten veya haksız bir fiilden doğan alacakları hakkında bu kanunun hükümleri cereyan eder.”,
5.3 “Takip masrafları” başlıklı 59. maddesinde; “Takip masrafları borçluya aittir. Alacaklı,
yapılmasını talep ettiği muamelenin masrafını ve ayrıca takip talebinde bulunurken borçlunun
62 nci maddeye göre yapabileceği itirazın kendisine tebliğ masrafını da avans olarak peşinen
öder. Alacaklı ilk ödenen paradan masraflarını alabilir.”,
5.4 “Ödeme emri ve muhtevası” başlıklı 60. maddesinde; “İcra müdürü takip talebinin bu
Kanunda öngörülen şartları içerdiğine karar verirse ödeme emri düzenler. Talebin kabul edilmemesi halinde verilen karar tutanağa yazılır. Emir:… Borcun ve masrafların yedi gün içinde icra dairesine ait ödeme emrinde yazılı olan banka hesabına ödenmesi, borç, teminat verilmesi mükellefiyeti ise teminatın bu süre içinde gösterilmesi ihtarını,3. Takibin dayandığı senet altındaki imza kendisine ait değilse yine bu yedi gün içinde bu cihetin ayrıca ve açıkça bildirilmesi; aksi halde icra takibinde senedin kendisinden sadır sayılacağı, Senet altındaki imzayı reddettiği takdirde icra mahkemesi önünde yapılacak duruşmada hazır bulunması; buna uymazsa vaki itirazın muvakkaten kaldırılmasına karar verileceği, Borcun tamamına veya bir kısmına yahut alacaklının takibat icrası hakkına dair bir itirazı varsa bunu da aynı süre içinde beyan etmesi ihtarını…5. Borç ödenmez veya itiraz olunmazsa cebri icraya devam edileceği beyanını ihtiva eder.”,
5.5 “Talep müddeti” başlıklı 78. maddesinde; “Ödeme emrindeki müddet geçtikten ve borçlu
itiraz etmiş ise itirazı kaldırıldıktan sonra mal beyanını beklemeksizin alacaklı haciz konmasını isteyebilir…”,
5.6 “Haczi caiz olmayan mallar ve haklar” başlıklı 82. maddesinde; “Aşağıdaki şeyler haciz
olunamaz: 1. Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar…”,
5.7 “Paraların Paylaştırılması Zamanı, Masraflar ve Vekalet Ücreti” başlıklı 138.
maddesinde; “…Vekil vasıtasıyla yapılan takiplerde vekalet ücretinin miktarı, alacaklı ile borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın, icra memuru tarafından avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanır. Bu şekilde tayin olunan vekalet ücreti de takip masraflarına dahildir…”, 6. Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücreti” başlıklı 164. Maddesinde; “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder…Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
8. Başvuranın, 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda Hacettepe
Üniversitesi Rektörlüğü aleyhine başlatmış olduğu Ankara 16. İcra Müdürlüğü’nün …/…, …/…, …/… ve …/… esas numaralı icra takibine idare tarafından asıl alacağın yatırıldığı fakat
… Sayılı İcra İflas Kanunu’nun 138. maddesinde düzenlenen vekalet ücretinin yatırılmadığını belirterek; mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
9. Somut olayda; …-… Teknik Elektronik Medikal Malzemeler Sanayi ve Ticaret LTD. ŞTİ adına vekili Av. … … … (Başvuran) tarafından Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü aleyhine ödenmemiş faturalardan kaynaklanan alacakları için Ankara 16. İcra Dairesi’nin …/…, …/…, …/… ve …/… dosya numaralı ilamsız icra takipleri başlatıldığı,
9.1 Ankara 16. İcra Dairesi tarafından yukarıda bahse konu dosyalar kapsamında Hacettepe
Üniversitesi Rektörlüğüne 28/05/2009 tarihli …/… sayılı 19.980,00TL tutarında ödeme emri gönderildiği, söz konusu ödeme emrinde asıl alacağın 139,00TL’lik kısmına itiraz edildiği, 28/05/2009 tarihli …/… sayılı 39.960,00TL tutarında ödeme emri gönderildiği ve 277,50TL’lik kısmına itiraz edildiği 28/05/2009 tarih ve …/… sayılı 28.164,96TL tutarında ödeme emri gönderildiği herhangi bir itirazın bulunmadığı, 28/05/2009 tarih ve …/… sayılı 16.416,00TL tutarında ödeme emri gönderildiği ve 114,00TL’lik kısmına itiraz edildiği,
9.2 Söz konusu ödeme emirleri neticesinde Ankara 16. İcra Müdürlüğü’nün …/… sayılı icra
dosyasına takipte kesinleşen tutar 19.841,25TL, …/… sayılı icra dosyasına takipte kesinleşen tutar 39.682,50TL, …/… sayılı icra dosyasına takipte kesinleşen tutar 28, 164,96TL, …/…
sayılı icra dosyasına takipte kesinleşen tutar 16.302,00TL. ödendiğini, şikayete konu vekalet ücreti alacağının ödenmediği,
9.3 Üniversite İşletmesinin gider bütçesinde avukatlık vekâlet ücreti, yasal faiz ve icra
giderlerine ilişkin ödenek bulunmadığından ve işletmenin içinde bulunduğu nakit sıkıntısı nedeniyle gelirlerin ancak personel ve zorunlu giderleri karşılayabildiğinden anılan icra dosyalarına ödeme yapılamadığı anlaşılmıştır.
10. “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
11. İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır.
Anayasanın 8. maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal Gözler- Gürsel Kaplan
İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
12. Hukuk sistemimizde avukat aracılığı ile temsil edilme hakkı istisnalar dışında isteğe bağlıdır. İcra takiplerinde de kişi kural olarak kendisini bir temsilci ile temsil ettirmek zorunda değildir. Ancak kendisini bir temsilci ile temsil ettirmek istiyorsa Avukatlık Kanunu’nun 35.
maddesi hükmü gereğince bu temsilci ancak baroya kayıtlı bir avukat olabilir.
13. Zira avukatlığın amacı; her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
14. İcra takibinde taraflardan biri kendisini vekil ile temsil ettiriyorsa, iki çeşit vekalet ücreti gündeme gelecektir. Bunlardan biri başvuranın da şikayetine konu etmiş olduğu, icra takibi sonunda haksız çıkan tarafa yükletilecek olan vekalet ücretidir. Karşı tarafa vekalet ücretinin yükletilmesi için icra takibinde haklı çıkan tarafın bu ücreti talep etmesi gerekmez. İcra takibinde haklı çıkan tarafın kendisini vekil ile temsil ettirmiş olması yeterlidir. (İcra ve İflas Hukuku Cilt I Prof. Dr. Timuçin MUŞUL, Adalet Yayınevi, ankara,2013,s:126vd)
15. İcra İflas Kanunu’nun 138. maddesi hükmü gereğince icra takip gideri olan vekalet ücreti, icra takibini bir vekil ile takip ettiren alacaklıya, avukatının icra dairesindeki hukuki yardımından dolayı ödenir. Vekalet ücreti icra müdürü tarafından her yıl
Avukatlık Kanunu madde 168’e göre belirlenen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hesaplanır. Takip sonunda Tarifeye göre karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti, avukata aittir. Bu vekalet ücreti, vekalet verenin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013)
16. Somut olayda; müvekkili adına vekili Av. … … … (Başvuran) tarafından başlatılan ilamsız icra takibi nedeniyle, 28/05/2009 tarihli 4 ayrı ödeme emri gönderildiği, söz konusu ödeme emirleri üzerine kısmen ödeme yapılarak anapara borcunun ödendiği ve İcra İflas
Kanunu’nun 138. maddesinin amir hükmü olan vekalet ücretinin ödenmediği ve icra takibinin kesinleştiği anlaşılmıştır.
17. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 31/03/2010 tarih ve …/…-… Esas, …/… Karar sayılı ve Kararında; ilamsız icra takibi yapmış ve icra takibi kesinleşmiş olan alacaklının, artık aynı alacak için eda davası açmasında hukuki yararın olmadığını, çünkü, alacaklının dava açsa bile dava sonucunda alacağı ilamı da İcra İflas Kanunu madde 32 hükmü gereğince icraya koyacağını ve borcun ödenmemesi halinde, haciz isteyebileceğini, oysa ilamsız icra takibinin kesinleşmiş olması nedeniyle alacaklının haciz isteme yetkisinin zaten doğduğunu, yani alacaklının dava ile erişebileceği amaca, esasen ulaşmış durumda olduğunu, bu nedenle alacak davası açmasında korunmaya değer hiçbir hukuki yararı olmadığını, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 62.maddesine göre, icra takibinde ödeme emrine itiraz etmek isteyen borçlunun, itirazını ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine bildirmek zorunda olduğunu, belirtilen süre içerisinde, ödeme emriyle ilgili itirazını yapmayan borçlu hakkında yürütülen takibin kesinleşeceğini, borçlunun, hakkındaki takipte borca itirazını da kapsayacak şekilde, ihtiyati hacze itiraz için dava açması veya takibin iptali için şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurmasının da icra takibinin kesinleşmesine engel olamayacağını belirtmiştir. Dolayısı ile kesinleşmiş ilamsız icra takibi, dava açılarak alınan ilam sonrasında yapılan ilamlı takip ile hukuken aynı sonucu doğurmaktadır.
18. Başvurucuların, Mahkeme ilamına dayalı icra takibine rağmen hükmedilen bedellerin ödenmediği, kamu mallarının haciz edilemezliğine dayalı kanun hükümlerine dayanarak ödemeden kaçınıldığından bahisle, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürdükleri davada Anayasa Mahkemesi; “mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olduğu ve bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsadığı” ifade ederek yargı kararlarının uygulanmasını “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı,
bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağını açıkça ifade etmiştir. (Bkz:
Anayasa Mahkemesi’nin 03/04/2014 tarih ve 2013/711 sayılı Bireysel Başvuru Kararı)
19. İcra takip masrafları, ödeme emrinin tebliği, itirazın kaldırılması, haciz uygulaması vb nedenlerle alacağa ulaşmak için yapılan giderlerdir. Vekalet ücreti de icra giderleri kapsamındadır. İcra İflas Kanunu icra takip masraflarının borçluya ait olacağını düzenlemiştir. Somut olayda söz konusu vekalet ücretini ödeme yükümlüsü de aleyhine icra takibi başlatılmış idaredir. Şikayete konu idare söz konusu takibe ilişkin olarak anapara borcunu ödediğini, vekalet ücretini ödemediğini ancak, icra dairesinden bildirilen ilk bakiye borç muhtırası tarihi itibariyle söz konusu alacağın muhasebe kaydının yapıldığını ve borcun sırası geldiğinde ödeneceğini belirtmiştir.
20. Hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ve işleyişindeki bozukluk ve aksaklık olup, asli ve birinci derecede bir sorumluluk nedenidir.
Hizmet kusurunun bulunması durumunda idareyi sorumlu tutmak için başkaca bir neden aramaya gerek yoktur. Hizmet kusuru uygulamada 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır.
Bunlardan hizmetin kötü işlemesi; hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin gereği gibi yürütülmemesidir. Dolayısı ile idarenin konuyla ilgili hukuk kurallarına, oturmuş makul uygulamalara uymaması veya hizmetin gereklerini nesnel ölçüler içinde gözetmemesi, hizmeti beklenen dikkat ve özeni göstermeden yapması, hizmet personeli üzerinde nezaret ve denetlemenin gereğince yapılmamış olması durumlarında hizmetin kötü işlediği ve hizmet kusuru esasına göre de idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. (Zehra Odyakmaz, Ümit Kaymak, İsmail Ercan, “Anayasa
Hukuku- İdare Hukuku”, On İki Levha Yayıncılık, 15. Baskı, İstanbul, Ağustos 2012, s. 412417)
21. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olması, Hukuk devleti ve Anayasanın 8. Maddesi hükmü gereğince idari makamların görevlerini yerine getirirken hukuka, kanunlara ve çağdaş hukukta evrensel olarak kabul görmüş ilkelere de uygun hareket etmek zorunda olması, kesinleşmiş ilamsız icra takibinin, dava açılarak alınan ilam sonrasında yapılan ilamlı takip ile hukuken aynı sonucu doğurması, Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. Maddesi hükmü gereği idarelerin, bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, yargı kararlarının uygulanmasının “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendiren ve Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağına yönelik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları, söz konusu kesinleşmiş ilamsız icra takibine ilişkin borcun kısmen ödenerek yasal dayanağı bulunan vekalet ücretinin gecikmeli ödenmesinin hizmet kusuru olduğu ve Anayasa’nın 125. maddesinde belirtilen “İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı da ödemekle yükümlüdür.” hükmü gereğince; idare tarafından başvuranın kesinleşmiş ilamsız icra takibine dayanan vekalet ücreti alacağının 2009 yılından itibaren ifa edilmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarece tavsiye kararı üzerine 30 gün içerisinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresinden arta kalan sürede
Ankara İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜ ile; Kesinleşmiş ilamsız icra takibine dayanan vekalet ücreti alacağının yerine getirilmesine yönelik makul sürede işlem tesisi için Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.