İdare tarafından usule aykırı feshedilen sözleşmenin iptali ve tasfiye talebi (KDK)

ÖZET: Başvuru, Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından feshedilen bir yapım işi sözleşmesine ilişkin idari işlemin iptali talebini içermektedir. Başvuran, sözleşmenin hukuka aykırı bir şekilde tek taraflı olarak feshedildiğini, kesin teminatlarının gelir kaydedildiğini ve yasaklama işlemleri uygulandığını iddia etmektedir. Ayrıca, fesih işleminin geçerli olabilmesi için gerekli usul ve şekil kurallarının yerine getirilmediğini, dolayısıyla mevcut sözleşmenin geçerliliğini koruduğunu savunmaktadır. İdare, başvurunun reddedilmesi gerektiğini belirtmiş, fesih işleminin geçerli olduğunu ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygun olduğunu ifade etmiştir. İdare, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle yaşanan zararların yükleniciden tahsil edilmesi gerektiğini, ayrıca fesih işleminin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na uygun olarak gerçekleştirildiğini vurgulamıştır. Bununla birlikte, Kamu Denetçisi, sözleşmeden kaynaklanan zararların yeniden değerlendirilmesi gerektiğini önermiştir. Sonuç olarak, fesih kararının hukuka uygunluğu yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. Ancak, kurum zararının yeniden gözden geçirilmesi tavsiye edilmiştir. Bu karar, başvuran ve Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü’ne tebliğ edilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/8585-S.13183

BAŞVURU NO : 2019/6256

KARAR TARİHİ : 17/09/2019

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ET VE SÜT KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Usule aykırı ve hukuki dayanaktan yoksun olarak feshedilen yapım işi sözleşmesine ilişkin idari işlemin iptal edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 18/03/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) … Ltd. Şti. – … Anonim Şirketi İş Ortaklığı adına vekilleri … … ve … … tarafından

iletilen başvuruda;

1.1) Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü Teknik İşler Daire Başkanlığı (İdare) tarafından

gerçekleştirilen …/… İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Soğuk Depo, İdari Bina ve Çevre

Düzenleme” inşaatı işi taahhütleri altında devam etmekte iken, hem usul hem de esas açısından hukuka aykırı bir tasarrufla İdare tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, kesin teminatlarının gelir yazıldığını, kesin teminat güncelleme farkı istenildiğini, İş Ortaklığı üyeleri hakkında yasaklama işlemi tesis edildiğini, ayrıca İdarenin 18.02.2019 tarih ve … sayılı yazısıyla, tam olarak kaynağı ve hesap detayları gösterilmeksizin, Kurum zararı olarak görülen

“4.465.765,22- TL’nin 10 gün içerisinde hesaba yatırılması, aksi halde yasal işlemlere başlanacağı” hususunun bildirildiğini,

1.2) İdarece gerçekleştirilen tüm bu işlemler mevzuatın emredici kuralları ile taraflar arasında

imzalanan sözleşme ve eklerine açıkça aykırılık taşıdığını, iyi yönetim ilkeleri tamamen ihlal edildiğini ve kendilerine yönelik ağır bir mağduriyet durumu oluştuğunu iddia ederek, konu ile ilgili yazımız ekinde detayları bulunan “Uzman Mütalaası” ve ek belgeler doğrultusunda iddia ve taleplere ilişkin,

1.3) Fesihle ilgili haklı gerekçeler oluşsa bile, fesih işleminin tekemmül edebilmesi için 4735

sayılı Kanunun 20 ve 22 nci maddesindeki usul ve şekil kurallarının eksiksiz yerine getirilmesi gerektiği, bu bağlamda, fesih ihtarının 7201 sayılı Kanun ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde muhataba bildirilmesinin hukuken geçerli bir feshin zorunlu ön şartı olduğu, İdarenin on beş günlük mehil içeren fesih ihtarını EKAP üzerinden gönderdiğinin anlaşıldığı, hâlbuki

EKAP üzerinden bildirimin sadece “ihale aşaması” nda, “aday, istekli ve istekli olabilecekler” e yapılabildiği, sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciye yapılan bildirimlerde EKAP üzerinden tebligat yapılmasının hukuki bir dayanağının bulunmadığı, Yargıtay 12. Hukuk

Dairesinin 13.03.2017 tarih ve 2017/1168 E., 2017/3704 K. sayılı kararı, Yargıtay Hukuk

Genel Kurulunun 04.04.2007 tarih ve E:2007/12-200, K: 2007/187 sayılı kararı, Danıştay 4 üncü Dairesinin 19.10.2006 tarih ve Esas No:2006/791, Karar No:2006/1983 sayılı kararı vb.

emsal yargı kararlarından da anlaşılacağı üzere, usulüne uygun bir tebligatın asli ve kurucu bir işlem olduğu, bu yapılmadan sonraki aşamaya geçilmesinin mümkün bulunmadığı, bu bağlamda, fesih ihtarı gibi son derece önemli, hukuki sonuçları ağır ve yıkıcı olan bir bildirimin usulünce tebliğ edilmemiş ve sonucunun beklenmemiş olmasının bundan sonraki işlemleri temelsiz bırakacağı, fesih sürecinde uygulanacak yaptırımların işletilmesi noktasında, tebligatın usulüne uygun biçimde yapılması ve sonucunun beklenmesi hususunun kamu otoritelerince de titizlikle gözetildiği, bu bağlamda, kendilerine gelen yasaklama taleplerine karşı; İçişleri Bakanlığının, “sözleşmenin süresi dolmadan ihtar gönderilmesinin mümkün olmadığı”, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ise “fesih ihtarının 7201 sayılı Tebligat Kanununa göre tebliğ edilmediği” gerekçeleriyle yasaklama taleplerini geri çevirdikleri, bu işlemlerdeki temel yaklaşımın, yasaklama işleminin usulüne uygun bir fesih işlemi sonucunda doğacağı, usulüne uygun bir fesih süreci işletilmeden yasaklama işleminin gerekçe temelinin tekemmül etmemiş sayılacağı kabulüne dayandığı, bu tespitlerden hareketle, 4735 sayılı Kanunun 20 ve

22 nci maddesinde aranan usul kurallarına uygun bir süreç işletilmeden açıklanan fesih

iradesinin geçersiz olduğunun ve mevcut sözleşmenin hukuken ayakta bulunduğunun kabulü gerektiği,

1.4) İdare ile 04.01.2018 tarihli anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı, sözleşme

bedeli 10.400.000,00- TL olup, idari şartname ve sözleşmeye göre yıllık ödenek dilimleri (2017 yılı ödeneği % 10= 1.040.000,00-TL) ve (2018 yılı ödeneği % 90—9.360.000,00) TL şeklinde belirlendiği, 05.01.2018 tarihinde yer teslim tutanağı düzenlenmekle birlikte, bu tarih sözleşmesine göre iklim şartları itibariyle çalışılamayan döneme denk geldiği, sözleşmede açıkça 1 Ocak-1 Mart arasındaki 59 günün çalışılmayan dönem olarak gösterildiği, bu çerçevede yer tesliminin çalışılmayan dönemde gerçekleştiğinde tartışma bulunmadığı, nitekim iş programında da bu dönemin çalışılmayan günler olarak boş geçildiği, 08.12.1988 tarih ve 4635/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararı (R.G. 9.1.1989/20044) uyarınca çalışılmayan dönemde yer teslimi yapılmasının idareden kaynaklanan nedenler kapsamında süre uzatımı sebebi olarak kabul edildiği, bu nedenle, sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile

Sayıştay Genel Kurul kararı uyarınca işin süresinin çalışılabilir dönemin başlangıcı olan

01.03.2018 tarihinden başlatılması gerektiği, mevcut işte iş artışından dolayı yükleniciye 45

günlük süre uzatımı verildiği, bu süre işin bitim tarihine eklendiğinde ise uzatılmış süre sonunun (05.11.2018+45 gün) 20.12.2018 tarihi olarak gerçekleştiği, İdarece sözleşmenin

14.11.2018 tarihinde feshedildiği dikkate alındığında, esas bakımından bu tarih itibariyle hala

sözleşmenin süresinin tamamlanmasına 36 gün süre bulunduğu, bu süreye 15 günlük mehil eklendiğinde feshe esas tarihin daha da ötelenmiş olacağı, dolayısıyla henüz süresi bitmemiş bir sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendi dayanak gösterilerek feshedildiği, sözleşmenin feshinin sebep unsuru yönüyle de haksız olduğu iddia edilerek,

1.5) 18.01.2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı “Vergi

Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair

Kanun”la 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22 nci maddelerinde öngörülen usul kurallarına uygun şekilde feshedilmediğinden mevcut sözleşmenin halen geçerli olduğunun ve “. bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler ” şartını sağladığının kabulü gerektiği,

1.6) Bütün bu değerlendirmeler ışığında; usule aykırı, sebepsiz ve hukuki dayanaktan yoksun

olarak feshedilmesine ilişkin idari işlemin iptal edilmesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri

Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında tasfiye yapılması talep edilmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına istinaden Et ve Süt Kurumu Genel

Müdürlüğü’nden alınan 24/04/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden;

2.1) 2017/563182 İhale Kayıt No’su ile yapılan “İstanbul Soğuk Depo, İdari Bina ve Çevre

Düzenleme Yapım İşi” ihalesi sonucu … Ltd. Şti./… A. Ş. İş Ortaklığı ile 04/01/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, 04/01/2018 tarih ve … EKAP sayılı yazı ile yükleniciye iş yeri teslimi için davet yapıldığı, yüklenicinin vekilinin de hazır bulunduğu 05/01/2018 tarihinde yer tesliminin gerçekleştirildiği, işin süresi sözleşmesine göre 250 takvim günü olup, sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin 11/09/2018 olarak belirlendiği, yüklenici firma, yapılan yer tesliminden sonra ilgili sözleşmenin 23.1. maddesi gereği, 10/01/2018 tarihinde teknik personel bildiriminde bulunduğu, idarede 11/01/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazısı ile teknik personelin uygun bulunduğunun bildirdiği, akabinde ilgili sözleşmenin 12. Maddesi kapsamında yüklenici tarafından hazırlanan iş programı onaylanmak üzere 15/01/2018 tarihli dilekçe ekinde Kurumlarına sunulduğu, sunulan iş programı, idare tarafından 16/01/2018 tarihinde onaylanarak, 16/01/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazı ile yükleniciye bildirildiği, devam eden süreçte yüklenici firma; 13/02/2018 tarihli dilekçesi ile sözleşmenin 9 uncu maddesindeki çalışmaya uygun olmayan günlerde İdarenin yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebileceği hükmü kapsamında çalışmak istediğini talep etmesi üzerine 23/02/2018 tarihli ve … sayılı EKAP yazısı ile gerekli önlemler alınarak çalışma yapılabileceğinin bildirildiği, yüklenici, idarenin onayı ile çalışmasına başladığı,

2.2) Devam eden yapım işi ile ilgili olarak, yapı denetim heyetince yapılan kontroller

neticesinde, yapım işinin onaylı iş programına uygun olarak ilerlemediği ve kazı-dolgu, alt yapı, kanalizasyon, beton, demir kalıp işleri ve mekanik işlerinin başlamış olması gerekirken, başlanılmadığının tespit edilmesi üzerine 27/04/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazı ile ihtaren bildirim yapıldığı, yine iş programına göre; dolgu, alt yapı, kanalizasyon İşlerinin tamamlanması ve ayrıca beton, demir işlerine başlanması gerekirken henüz kazı işinin tamamlanmadığı ve iş programının gerisinde kalındığı hususunun 20/06/2018 tarihli ve …

EKAP sayılı yazı ile ihtaren bildirildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. Maddesi gereği projelendirme aşamasında öngörülemeyen ve uygulama sırasında ortaya çıkan eksikliklerin giderilmesi için, proje revizyonu ve keşif artışı konusunda yüklenici firma ile mutabakata varıldığı ve yüklenici firmaya bu iş artışına istinaden 45 günlük süre uzatımı verildiği, buna göre işin bitim tarihi 26/10/2018 olarak revize edildiği, iş artışı ve ilave süre konusunda idare tarafından yükleniciye EKAP üzerinden yapılan teklifin, yüklenicinin 14/08/2018 tarihli dilekçesinde de görüleceği üzere, idarenin 13/08/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazısını ilgi tutarak, iş artışına ilişkin ek teminat ve damga vergisinin alacaklarından tahsil edilmesini talep ettiği, ayrıca süre uzatımına istinaden yüklenici firma tarafından revize edilen iş programının 04/09/2018 tarihinde idareye sunulduğu ve idare tarafından 07/09/2018 tarihli … sayılı EKAP yazısı ile onaylandığının firmaya bildirildiği,

2.3) Yüklenici 18/09/2018 tarihli dilekçesiyle; söz konusu işin dilekçe tarihi itibariye ancak

%16’lık kısmının tamamlanabildiğini, ülkede son iki aydır döviz kurlarında yaşanan dalgalanmalar ve faiz oranlarında gerçekleşen artışların, sözleşme konusu işi süresi içinde tamamlanmasını engeller nitelikte olduğunu belirterek, bu durumun mücbir sebep sayılmasını ve sürenin uzatılmasını, fiyat farkı verilmesini talep ettiği, bu talebe istinaden, İdarenin 21/09/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazısı ile yüklenici tarafından iş programına bağlı kalınarak imalatlar yapılmış olsaydı, yüklenicinin dilekçesinde belirttiği tarihlerdeki döviz dalgalanmasına kadar yer tesliminden sonra geçen 7 aylık süre içerisinde işin yaklaşık %82 lik kısmının tamamlanmış olması gerektiğinden, mücbir sebep talebi uygun görülmediği ve süre uzatımı verilmediği, aynı dilekçe ile talep edilen fiyat farkının sözleşme hükümleri kapsamında değerlendirildiği ve uygun görülmediği, yükleniciye, onaylı revize iş programına uygun olarak işin tamamlanması için gereğinin yapılması hususunda ihtaren uyarı yapıldığı, yine, iş yerinde yapılan tespitte iş programına göre yapılması gereken işin ancak %16 İlk kısmının tamamlandığı görüldüğünden, yükleniciye 15/10/2018 tarihinde … EKAP sayılı yazı ile işin süresinin 26/10/2018 tarihinde biteceği ve süresi içerisinde işin tamamlanması, aksi takdirde 4735 sayılı kanunun 20.maddesi kapsamın da işlem yapılacağı ihtaren bildirildiği,

2.4) 23/10/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazı ile iş yerinde ön inceleme yapılacağı ve

26/10/2018 tarihinde firma yetkilisinin iş yerinde hazır bulunmasının bildirildiği, bunun üzerine yüklenici firmanın 25/10/2018 tarihli dilekçesinde “…İşin bitim tarihi olan 26/10/2018 tarihi itibariyle tarafımıza ihtarlı cezalı süre verilmeksizin idareniz tarafından sözleşmenin feshedilmesini ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesini talep ediyoruz. Sözleşmenin feshi ve isin genel genel hükümlere göre tasfive edilmesinden dolayı idarenizden hiçbir hak ve alacak talebinde bulunmayacağımızı …

Tic. Ltd. Şti. / … Tic. A. Ş. (iş Ortaklığı) adına taahhüt ediyorum.” diyerek söz konusu işe ait sözleşmenin feshedilmesini talep ettiği, yüklenici 25/10/2018 tarihli dilekçesini ilgi tutarak 26/10/2018 tarihli dilekçesinde özetle; ihtarlı cezalı süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilmesi talebinden vazgeçtiğini, sözleşme hükümleri kapsamında ihtarlı cezalı sürenin verilerek sözleşmenin yürütülmesini talep ettiği, yapılan bu başvurular kapsamında gerekli değerlendirmeler yapılarak, idarenin ihtiyacı da gözetilerek sözleşme hükümleri ve ilgili mevzuatı çerçevesinde sürecin devam ettirilmesine karar verildiği,

2.5) 23/10/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazı ile idare tarafından yüklenicinin iş yerinde

hazır bulunması yönündeki talebi üzerine 26/10/2018 tarihinde, yapı denetim heyeti ile yüklenici vekilinin hazır bulunduğu iş yerinde Ön İnceleme Tutanağı tutulduğu, yüklenicinin de imzaladığı bu tutanağa göre; onaylı iş programı gereği 26/10/2018 tarihi itibariyle işin tamamlanmış olması gerekirken, bu aşamada işin henüz %17,57′ lik kısmının tamamlandığı ve işin geçici kabule hazır hale getirilmediğinin tespit edildiği,

2.6) Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi

feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi

fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” amir hükmü, diğer taraftan bahse konu işe ait sözleşmenin, Gecikme Halinde

Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi başlıklı 25, Maddesinin; “ 25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır. 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri gereği idare tarafından yapılan bu aşamada yüklenici … Tic. Ltd. Şti./…Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’na, işin bitim tarihi olan 26/10/2018 tarihinden itibaren sözleşmede belirtilen oranda 31/10/2018 tarihli ve …

EKAP sayılı yazı ile 15 günlük cezalı ek süre verilerek firmaya bildirildiği,

2.7) Verilen cezalı ek sürenin sonunda aynı durumun devam ettiğinin 13/11/2018 tarihli

tutanak ile tespit edildiği, bunun üzerine sözleşme gereği “İstanbul Soğuk Depo, İdari Bina ve Çevre Düzenleme Yapım İşi” süresinde bitirilmediği ve geçici kabule hazır hale getirilemediğinden, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 20. Maddesinin (a)

bendi kapsamında 14/11/2018 tarihinde sözleşme feshedilerek tasfiye işlemlerine başlanıldığı,

2.8) Fesih işlemleri sonrasında, 4735 sayılı Kanunun 22. maddesi kapsamında yüklenicinin

vermiş olduğu kesin teminatı Kurum tarafından gelir olarak kaydedildiği, alınan fesih kararının ise 14/11/2018 tarih ve … EKAP sayılı yazı ile aynı gün firmaya bildirildiği, Yapım

İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesinin 11. bendi kapsamında, 15/11/2018 tarihinde durum tespitinin yapılacağının firmaya bildirildiği, bu kapsamda 14/11/2018 tarihli Makam

Olur’u ile oluşturulan heyet tarafından 15/11/2018 tarihinde durum tespiti yapıldığı, yüklenici anılan tarihte iş yerinde hazır bulunmadığı için yapılan durum tespitinin ayrıca 20/11/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazı ile yüklenici firmaya bildirildiği, yapılan durum tespitinden sonra, 03/12/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazı ile hesap kesme hakedişi düzenlenmesi gerektiği bildirilerek, yüklenici firma ile beraber 10/12/2018 tarihinde Yapım İşleri

Genel Şartnamesinin 47. maddesinin 18. fıkrası gereği firmanın kesin hakedişinin hazırlandığı ve firma yetkilisince imzalandığı ve faturasının da firma tarafından kesildiği,

2.9) 19/12/2018 tarihli ve … EKAP sayılı yazımız ile YİGŞ nin Sözleşmenin feshi ve tasfiye

durumları başlıklı 47. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir.

Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü kapsamında kesin teminatın güncellendiği ve bakiye kalan tutarın kurum hesabına yatırılması gerektiğinin yükleniciye bildirildiği, yapılan kesin hakediş neticesinde, kesin teminatın irat kaydedilmesi de dâhil Kurumun bakiye alacağı olan 978,74

TL’ nin yüklenici firma tarafından 31/12/2018 tarihinde kurum veznesine yatırıldığı ve bu aşamada Kurumun alacaklarının tahsil edildiği,

2.10) Sözleşmenin feshinden dolayı işin yüklenicisi olan iş ortaklığının yasaklanması için

gerekli işlemler yapılmış, 19/12/2018 tarihinde 30630 sayılı Resmi Gazete de yasaklama ilanının yayınlandığı,

2.11) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesi 12. fıkrasında; “İdare fesih işleminden

sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir.

Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz…” hükmü gereğince, söz konusu sözleşmenin fesih edilmesinden sonra eksik kalan imalatların tamamlattırılması için 24/12/2018 tarihinde yeniden ihale yapıldığı ve 13.490.000,00 TL bedel üzerinden 30/01/2019 tarihinde başka bir firma ile sözleşme imzalandığı, bu çerçevede 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 22.

maddesinin son paragrafında; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü gereğince idarenin uğradığı zarar ve ziyanının yükleniciden tazmini konusunda uygulamanın ne yönde olması gerektiği hususunda, 04/02/2019 tarihli … sayılı Makam Olur’u ile Hukuk Müşavirliğinden görüş sorulduğu, Hukuk Müşavirliğinin 07/02/2019 tarihli …

sayılı cevabi Makam Olur’u ile verilen görüşüne istinaden; Kurumun yüklenici ile yaptığı sözleşmeye güvenerek başka bir sözleşme fırsatı kaçırdığından daha az maliyet ile yaptırılabilecek yapım işini, yeniden ihale edilerek pahalıya yaptırmak zorunda kalması, yani ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren … Tic. Ltd. Şti. … Tic. AŞ. İş Ortaklığı ile 10.400.000,00 TL üzerinden sözleşme imzalanmasaydı, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif veren istekli ile 10.980.000,00 TL üzerinden sözleşme imzalanma imkânının kaçırılması göz önüne alındığında Kurum zararının 4.441.096,52 TL, ikinci ihalede sözleşmenin kurulması için yapılan giderler toplamı 3.870,00 TL ve ofis kira bedeli olarak ödemek zorunda kalınan 20.799,00TL olmak üzere toplam 4.465.765,52 TL idare zararının oluştuğu ve bu zararın feshedilen sözleşmenin yüklenicisi olan … Tic. Ltd. Şti. / … Tic. AŞ, İş Ortaklığından tazmini için 15/02/2019 tarihli ve … sayılı Makam Olur’u ile Mali İşler Dairesi Başkanlığınca gerekli tahsilat işleminin yapılmasının istenildiği, buna istinaden Mali İşler ve Muhasebe Dairesi

Başkanlığı’nın 18/02/2019 … sayılı yazıları ile yüklenici firmaya 10 günlük süre verilerek oluşan 4.465.765,52 TL kurum zararının ödenmesinin talep edildiği,

2.12) Yüklenici firma tarafından yazılan 27/02/2019 tarihli dilekçede özetle; söz konusu işin

yapımı taahhütleri altında devam ederken feshedilmek suretiyle teminatın irat kaydedilmesi, yasaklama işleminin tesis edilmesi, kurum zararının istihsal edilmesinin hukuka ve usule aykırı olduğu, çünkü bu kapsamda yapılan tebligat işlemlerinin EKAP üzerinden yapıldığı, çalışılamayan günlerde yer tesliminin yapılmadığı, çalışılamayan günlerin süre uzatımı olarak verilmediği, fiyat farkının verilmediği gibi hususların hukuka aykırı olarak gerçekleştiği belirtilerek, sözleşmenin halen geçerli olduğu varsayımı ile 4735 sayılı Kanuna eklenen

Geçici 4. madde hükmü çerçevesinde tasfiye taleplerinin kabulünün, kesin teminatlarının iadesinin, yasaklama işlemlerinin geri alınmasının, kurum zararı talebinden vazgeçilmesinin talep edildiği, dilekçede belirtilen hususlar üzerine, idarenin 01/03/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile idare tarafından gerçekleştirilen işlemlerin, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri

Kanununa uygun olduğu, yapılan fesih işleminin ise aynı kanunun 20. ve 22. maddelerine istinaden gerçekleştirildiği, ihale işlem dosyası ve sözleşme konusu işle ilgili olarak idare tarafından yürütülen iş ve işlemlerin meri mevzuata uygun olarak yapıldığı, 4735 sayılı

Kanunun Geçici 4. maddesine istinaden tasfiye taleplerinin ise bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden sözleşmeler için geçerli olduğundan, taleplerinin uygun olmadığının kendilerine bildirildiği, Mali İşler ve Muhasebe Dairesi Başkanlığının 05/03/2019 tarihli ve … sayılı yazıları ile yüklenicinin idarenin uğradığı zarar ve ziyan tazminatı kapsamında 10 gün içinde ödenmesi talep edilen 4.465.765,52 TL’yi ödemediğinin

Başkanlıklarına bildirildiği, 12/03/2019 tarihli ve … sayılı Makam Olur’u ile sözleşmenin feshinden oluşan Kurum zararının yasal yollardan tahsil edilmesi için Hukuk Müşavirliğine gönderildiği,

2.13) Diğer taraftan Sözleşme konusu işle ilgili olarak Kamu Denetçiliği Kurumu

tarafından cevaplanması istenilen hususlarla ilgili idarenin değerlendirmelerinde özetle;

2.13.1) Sözleşme hükümlerinin uygulanması aşamasında yükleniciyle yapılan yazışmaların

EKAP üzerinden yapıldığı, EKAP üzerinden yapılan tebligatlara bakıldığında, yüklenicinin idare tarafından yapılan bildirimlerden haberdar olduğu ve gereğini yerine getirdiği; sözleşme hükümlerinin uygulanmasının ilk adımı olan yer teslimi, iş programı, iş artışı, ihtar ve uyarılara karşı yüklenicinin sözleşmenin feshedilmesini istemesi, kesin hakediş, fesih sonrası teminatın gelir kaydedilmesi, yüklenicinin güncellenen kesin teminat tutarı ile gecikme cezasını idare hesaplarına yatırması vb. işlemlere ilişkin olarak yüklenicinin yetkili temsilcisinin tüm tebligatların içeriğine muttali olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasının tüm aşamalarında yapılan tebligatları alan idarenin tüm talep ve önerileri sonucunda herhangi bir itiraz ileri sürmeden buna uygun tavır sergileyen firmanın, muttali olduğu tebligatların usulüne uygun olmadığını iddia etmesinin hukukun iyi niyet kurallarına aykırı bir tutum olduğu, Kurumun zarar bildirimi yapılıncaya kadar yüklenici tarafından önceki aşamalarda yapılan fesih kararının bildiriminde, teminatın güncellenerek idare lehine gelir kaydedilmesinde, şirketlerinin yasaklı olarak ilan edilmesinde EKAP üzerinden yapılan bildirimlerin hiç birine itiraz edilmediği, Tebligat

Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in “Usulüne Aykırı Tebliğin Hükmü” başlıklı

53 üncü maddesinin 1. bendinde; “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliği

öğrenmiş ise geçerlidir. Aksi takdirde tebligat yapılmamış sayılır. Muhatap, her ne şekilde olursa olsun tebliğ evrakını veya davetiyeyi alırsa ya da bunların içeriğini öğrenirse tebliği öğrenmiş sayılır.” hükmünün yer aldığı, netice olarak, sözleşmenin feshi işleminde ve akabinde yapılan diğer tüm işlemlerin sonucunda, muhatabın tebliği öğrenmemiş olmasından bahsetmenin mümkün olmadığı, Kurum ile yüklenici firma arasındaki yapılan yazışmalar incelendiğinde bu durumun açıkça görüleceği, bunun yanında yine sözleşmenin fesih işleminden sonra EKAP üzerinden yapılan tebligata istinaden firmanın iş yerine gelerek kontrol teşkilatı ile birlikte yerinde incelemelere katıldıkları ve sonuçlarda mutabık kaldıkları, kesin hakedişin yapıldığı ve firmanın hakedişi imzalayarak tasfiye işlemlerini devam ettirdiği, ayrıca, yüklenicinin şikâyet başvurusu ekinde Kuruma sunduğu ve idarenin

EKAP üzerinden göndermiş olduğu “İhtarlı Cezalı Süre” konu başlıklı evrak, tebligatların firmanın eline ulaşmasının açık bir kanıt olduğu,

2.13.2) Yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin

“sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez” hükmünün Yapım İşleri Genel Şartnamesi 29/4 ve 29/7 maddeleri, 4734 sayılı Kanunun 62/1 maddesi ile 08.12.1988 tarih ve 4635/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı bağlamında uygun olmadığı iddialarına ilişkin, Sözleşmenin 9.1. maddesi “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak ise başlanır.” şartının, 9.2. maddesinde “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 250 (iki yüz elli) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” şartının, 9.4. maddesinde ise; “Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01 Ocak — 01 Mart tarihleri arasındaki 59 (elli dokuz) gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları verine getirerek isi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir.

Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır” şartının yer aldığı, buna göre, sözleşmenin ilgili hükmü kapsamında 05/01/2018 tarihinde, yani sözleşme imzalandığı tarihten itibaren beş gün içerisinde yer teslimi yapıldığı ve yüklenicinin de tutanağı imzaladığı, diğer taraftan bahse konu işe ait süre hesaplanırken, havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan evresi dikkate alınarak süre hesabı yapıldığı, Sözleşmenin 12.

maddesi kapsamında yapılan İş Programında çalışılmayan günlerin belirtildiği ve buna göre iş programı yapılarak verilen süre çerçevesinde iş bitimi hesaplandığı, bununla birlikte hazırlanan iş programının firma tarafından da imzalandığı, bahse konu Çalışılamayan

Günler Devresi Yüksek Fen Kurulunun da belirttiği gibi, harçlı imalat kapsayan bir uygulama olduğu, yani bu devrede sadece harçlı denilen beton imalatların yapılamayacağı, yani harçlı imalatlar dışında kalan diğer çalışmaların yapılmasını idarenin iznine bırakmadığı, sonuç olarak bu devre kapsamında, ilgili sözleşmenin 9.4. maddesinde “Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01 Ocak – 01 Mart tarihleri arasındaki 59 (elli dokuz) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir…”. denildiği, buna istinaden yüklenici firmanın 13/02/2018 tarihli dilekçesi ile izin istediği, idare tarafından 23/02/2018 tarihli ve … sayılı EKAP yazısı ile çalışmalarına izin verildiği, yani belirtilen devrede çalışmalarına engel bir durum olmadığı, kaldı ki yer tesliminden hemen sonra iş programında da görüleceği üzere, işin başlangıcı, yani çalışılamayan günlere tekabül eden devre, şantiyenin kurulması yani mobilizasyon dönemi ve kazı ve hafriyat işlerini kapsadığı,

2.13.3) 08.12.1988 tarih ve 4635/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı bağlamında yer

teslimin uygun olmadığı iddiaları ile ilgili olarak, mezkûr kararda özetle; yer tesliminin iklim şartları bakımında çalışılmayan devrede gerçekleşmesi halinde, bu durumun süre uzatımını gerektiren zorunlu nedenler arasında sayılan ve idarenin sebebiyet verdiği haller kapsamına gireceğinden bahsedildiği, yüklenici her ne kadar itirazında bu kararı emsal gösterse de, anılan kararın tarihine ve ilgili mevzuatına bakıldığında kararın; 2002 yılında mülga olmuş ve yürürlüğünü kaybetmiş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu esas alınarak alındığının açıkça görüleceği, oysa uygulamada yukarıda belirtilen hükümlere dayanak teşkil eden ve meri mevzuat olan 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar kapsamında ve devamında gelen yönetmelik ve bu doğrultuda düzenlenen sözleşmeye dayanarak gerçekleştirildiği, bu nedenle meri mevzuat kapsamında şikâyet sahibi iş ortağına itiraza konu nedenle süre uzatımı verilmesinin mümkün olmadığı, zira sürenin hesaplanmasında, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığı, ilgili sözleşmenin 9.2. bendinde net olarak belirtildiği, dolayısıyla ayrıca süre uzatımı verilmeyeceği açıkça hüküm altına alınmışken, mülga olmuş bir mevzuat kapsamında alınan bir kararın emsal gösterilmesi iyi niyetle bağdaşacak bir durum olmadığı, bu kapsamda, aşağıda sunulan emsal yargı kararlarında havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan devresinde süre uzatımı verilmeyeceğinin belirtildiği, Sayıştay Temyiz Kurulunun 30/10/2013 tarihli ve 37777 sayılı Kararında; süre uzatımı verilemeyeceğinin açıkça görüldüğü,

2.13.4) 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ve Borçlar Kanununun ilgili hükümleri

bağlamında yükleniciye gerekli süre uzatımı verilmesi ile ilgili 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” denilerek Borçlar Kanunu’na atıf yapıldığı, buna göre, 6098 sayılı Borçlar

Kanununun “İşe Başlama ve Yürütme” başlıklı 473 üncü maddesinde; “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.”

2.13.5) 4535 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin Tasfiyesi

veya Devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında tasfiye yapılması talebi ile ilgili 18/01/2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 17/01/2019 tarihli ve

7161 sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde

Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” 32 nci maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale

Sözleşmeleri Kanununda eklenen Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri Geçici 4. Maddesinde; “31/8/2018 tarihinden önce 4734 savılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz…” hükmünün yer aldığı, görüleceği üzere bu hüküm kapsamına göre; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle sözleşmenin devam ediyor olması gerektiği, bahse konu işe ait sözleşmenin; 14/11/2018 tarihinde feshedildiği, dolayısıyla Geçici 4 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarih (18/01/2019)

itibariyle sözleşmenin devam etmediğini, bu nedenle söz konusu geçici kanun maddesinin yürürlüğe giriş tarihi olan 18/01/2019 tarihinden önce feshedilmiş bir sözleşme için şikâyet sahibi İş Ortaklığının bu geçici maddeden yararlanma ihtimalinin bulunmadığı, sözleşmenin meri mevzuata uygun olarak feshedildiği için 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 4’e göre tasfiye edilmesinin uygun bulunmadığı,

2.13.6) Meydana gelen Kurum Zararının kaynağı ve hesaplama süreci ile ilgili olarak,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 22. maddesinin son paragrafında;

“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü, Borçlar

Kanunun ilgili Hükümleri, Yüksek Fen Kurulunun Zarar-Ziyan Tazmini konulu 30/03/2016 tarihli ve 2006/006 sayılı kararı doğrultusunda gerekli hesaplamaların ve değerlendirmelerin yapıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine

başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet

Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5

inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,

5) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

5.1) “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin 1 inci

fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde; “a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur.

İlk yıl için öngörülen ödenek, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. (Ek ibare: 30/7/2003-4964/38 md.) Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir”, (

5.2) “Elektronik Kamu Alımları Platformu ” başlıklı Ek Madde 1’ in 1 inci ve 2 nci

fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanunun 13 üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir.

Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir…”

6) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;

6.1) “Sözleşme Türleri” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; “a) Yapım işlerinde;

uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme, d) (Ek: 1/6/2007-5680/3 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/32 md.) Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme, e) (Ek: 20/11/2008-5812/32 md.) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme düzenlenir.”,

6.2) “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul

edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”,

6.3) “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “ Sözleşme

yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,

6.4) “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen

hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,

6.5) “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde; “19 uncu

maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik

Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,

6.6) “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması

sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”,

6.7) “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26 ncı maddesinde; “25 inci maddede

belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı

Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale

Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,

6.8) “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm

bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”,

6.9) “Tebligat” başlıklı 37 nci maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde

yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”,

6.10) “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri ” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde; “31/8/2018

tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil)

ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye

Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”,

7) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun;

7.1) “4. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde a. Süre verilmesi” başlıklı 123 üncü

maddesinde; “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir.”,

7.2) “ c. Seçimlik haklar” başlıklı 125 inci maddesinde; “Temerrüde düşen borçlu, verilen

süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”,

7.3) “İşe başlama ve yürütme” başlıklı 473 üncü maddesinde; “Yüklenicinin işe zamanında

başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.”,

7.4) “İş sahibi yüzünden ifanın imkânsızlaşması” başlıklı 485 inci maddesinde; “Eserin

tamamlanması, iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir.

İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında iş sahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.”

8) 7201 sayılı Tebligat Kanununun;

8.1) “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32 nci maddesinde; “Tebliğ usulüne aykırı

yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.”,

8.2) “Yönetmelik” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usûl ve

esaslar İçişleri, Maliye ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınmak suretiyle, Adalet

Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”,

9) Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin “Usulüne aykırı tebliğin

hükmü” başlıklı 53 üncü maddesinde; (1) Tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliği öğrenmiş ise geçerlidir. Aksi takdirde tebligat yapılmamış sayılır. Muhatap, her ne şekilde olursa olsun tebliğ evrakını veya davetiyeyi alırsa ya da bunların içeriğini öğrenirse tebliği öğrenmiş sayılır.

(2) Muhatabın tebliği öğrendiğini beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi olarak kabul edilir.

(3) Tebliğin usulüne aykırı yapılmış olması halinde, muhatabın tebliği öğrendiğinin ve bunun tarihinin iddia ve ispatı mümkün değildir.”,

10) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

10.1) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü

bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi”,

10.2) “Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) İdare, yüklenici ve yapı denetim görevlisi arasındaki her türlü iletişim, yazılı olarak yapılır.

(2) Sözleşmeye göre herhangi bir kişi tarafından bir izin, onay, belge, olur verilmesi veya tespit yapılması, ihbar, çağrı veya davette bulunulması gerektiğinde, bunlar taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır.

(3) (Ek fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./20. md., yürürlük: 18.08.2019) Bu Genel Şartnamede yer alan belgeler idarece elektronik ortamda düzenlenerek sözleşmeye ilişkin işlemler elektronik ortamda takip edilebilir.

(4) (Ek fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./20. md., yürürlük: 18.08.2019) İdare, sözleşme sürecine ilişkin bilgileri Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen usul ve esaslara göre

EKAP’a kaydeder.”,

10.3) “ İşlerin Denetimi” başlıklı 14 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkrasında;

“(1) Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.

(2) Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz…”

10.4) “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi”

başlıklı 21 inci maddesinde; “(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

(2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

(3) Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin; a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una, b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20’sine, kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Bakanlar Kurulu birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

(4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur…”

10.5) “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin;

10.5.1) 1 inci fıkrasında; “İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının,

sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.”,

10.5.2) 2 ve 3 üncü fıkralarında; “(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek

haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun; a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması, d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,”,

10.5.3) 4 üncü fıkrasında; “(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini

Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”,

10.5.4) 5 ve 6 ncı fıkralarında; “(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının

zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.”,

10.5.5) 7 ve 8 inci fıkralarında; “(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin

meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.”,

10.5.6) 9 uncu fıkrasında; “(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih

veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

10.6) “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40 ıncı maddesinin 13 üncü

fıkrasında; “Sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle feshedilmesi halinde; yapılan kesin hesap sonucunda yüklenici borçlu durumda ise, bu borcun ayrıca genel hükümlere göre tahsil edilmesi gerekir. Yüklenicinin alacaklı durumda olması halinde ise, sözleşmenin feshinden dolayı ortaya çıkan zarar mahsup edildikten sonra, varsa yüklenicinin alacağı ödenir.”,

10.7) “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinin;

10.7.1) 2 nci fıkrasında; “(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a)

bendine göre feshedilebilir…”

10.7.2) 4, 5, 7 ve 8 inci fıkralarında; “(4) 4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre

yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

(5) (Değişik: RG-7/6/2014-29023) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

(7) Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

(8) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,

10.7.3) 9 uncu fıkrasında; “(9) Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya

genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”,

10.7.4) 10, 11 ve 12 nci fıkralarında; “(10) (Değişik fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./38.

md., yürürlük: 18.08.2019) Sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle feshedilmesi halinde kesin teminat; a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya, b) Teminat mektubu ise tahsil edilerek, c) Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler ise paraya çevrilmek suretiyle, gelir kaydedilir.

(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre (Değişik ibare:

08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18.08.2019) tasfiye edilir ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

(12) İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine el koymak yetkisine de sahiptir. Bu durumda 48 inci madde hükümleri uygulanır.”,

10.7.5) 19 uncu fıkrasında; “(19) (Ek fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./38. md., yürürlük:

18.08.2019) Sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle feshedilmesi

halinde; a) Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenicinin idareye borçlu kalması halinde borcun tahsilinin, b) Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar güncellenmesi sonucunda oluşan farkın tahsilinin, c) Varsa idarenin uğradığı zararın tazmininin, genel hükümlere göre yapılması gerekir.” hükümlerine amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

11) Kamu Denetçisi tarafından, 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında alınan fesih

kararının, 14/11/2018 tarih ve … EKAP sayılı yazı ile aynı gün firmaya bildirilmesi işleminde yüklenici firmanın sözleşme ile ilgili bütün süreçten ve bildirimlerden haberdar olduğu, feshin devamında da idare ile sürekli irtibat halinde olduğu ve 7201 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin

“Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 53 üncü maddesi “Tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliği öğrenmiş ise geçerlidir. Aksi takdirde tebligat yapılmamış sayılır.

Muhatap, her ne şekilde olursa olsun tebliğ evrakını veya davetiyeyi alırsa ya da bunların içeriğini öğrenirse tebliği öğrenmiş sayılır.” hükmü dikkate alındığında hukuka aykırılık bulunmadığı; yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin sürenin hesaplanmasında havanın meteorolojik noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, ayrıca süre uzatımı verilememesinde Yapım İşleri

Genel Şartnamesi ve sözleşmesinin ilgili madde hükümleri gereğince hukuka aykırılık bulunmadığı; süre uzatımı yapılamayacağından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri

Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında tasfiye yapılması talebinin reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; sözleşmenin feshedilmesi neticesinde kurum zararı olarak hesaplanan “4.465.765,22- TL’nin ilgili mevzuat ve yargı kararları doğrultusunda hukuki dayanağı ve hesaplama yöntemine ilişkin hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

12) Şikâyetçinin dilekçe ve ekleri incelendiğinde özet olarak; Et ve Süt Kurumu Genel

Müdürlüğü Teknik İşler Daire Başkanlığı (İdare) tarafından gerçekleştirilen “İstanbul Soğuk

Depo, İdari Bina ve Çevre Düzenleme” inşaatı işinin yüklenicisi oldukları, İdare tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmek suretiyle kesin teminatlarının gelir yazıldığı, kesin teminat güncelleme farkı istenildiği, İş Ortaklığı üyeleri hakkında yasaklama işlemi tesis edildiği, ayrıca tam olarak kaynağı ve hesap detayları gösterilmeksizin, 4.465.765,22- TL’nin

Kurum zararı çıkarılarak 10 gün içerisinde hesaba yatırılmasının istenildiği iddia edilerek sözleşmenin usule aykırı, sebepsiz ve hukuki dayanaktan yoksun olarak feshedilmesine ilişkin idari işlemin iptal edilmesinin ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında tasfiye yapılmasının talep edildiği tespit edilmiştir.

13) Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğünün verdiği cevap ve ekleri tetkik edildiğinde

özet olarak, bahse konu yapım işi kapsamında yapılan tüm işlemlerin ilgili mevzuata ve sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiği, meydana gelen kurum zararının yüklenici firmadan yasal yollardan tahsil edilmesi gerektiği, fesih gerekçesinin, işin süresinde geçici kabule hazır hale getirilememesinden kaynaklandığı, buna göre 4735 sayılı kanunun 20.

maddesinin (a) bendi ile 22 nci maddenin ve sözleşmenin 25 inci maddesinin emredici hükümleri doğrultusunda işlemlerin yapıldığı tespit edilmiştir.

14) Şikâyetçinin talepleri ve İdarenin cevapları ilgili mevzuat hükümleri kapsamında

değerlendirildiğinde, feshe ilişkin idari işlemin iptal edilmesine yönelik iddia ve talepleri dört başlık altında toplamak mümkündür. Birincisi, 4734 sayılı Kanunun 20 ve 22 nci maddelerine göre feshe ilişkin ihtarın 4735 sayılı Kanunun 37 nci maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin

5 inci maddesi ve yargı kararları doğrultusunda 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na göre değil,

EKAP üzerinden yapılarak usul ve şekil kurallarına uygun davranılmadığı, ikincisi, yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin “sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez” hükmünün Yapım İşleri Genel

Şartnamesinin 29/4 ve 29/7 maddeleri, 4734 sayılı Kanunun 62/1 maddesi ile 08.12.1988 tarih ve 4635/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararı bağlamında uygun olmadığından sürenin uzatılması gerektiği, üçüncüsü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında tasfiye yapılması gerektiği, dördüncüsü Kurum zararı olarak görülen “4.465.765,22- TL’nin tam olarak kaynağı ve hesap detaylarının gösterilmediği iddia ve talepleridir.

15) Feshe ilişkin ihtarın usulüne uygun yapılmadığı iddiasına ilişkin olarak, 4735 sayılı

Kanunun 37 nci maddesinde “ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü bulunmaktadır. Ayrıca Yapım İşleri

Genel Şartnamesinin 5 inci maddesinde; “(1) İdare, yüklenici ve yapı denetim görevlisi arasındaki her türlü iletişim, yazılı olarak yapılır. (2) Sözleşmeye göre herhangi bir kişi tarafından bir izin, onay, belge, olur verilmesi veya tespit yapılması, ihbar, çağrı veya davette bulunulması gerektiğinde, bunlar taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır…” hükmü dikkate alındığında sözleşmeye ilişkin tebligatların aksi kararlaştırılmadıkça yazılı yapılması belirlenmiştir. Şikâyetçi tarafından özellikle 14/11/2018 tarihli feshe ilişkin ihtar yazısının

EKAP üzerinden gönderilmesinin usule uygun olmadığı iddia edilmiştir.

16) EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu), kamu kurum ve kuruluşlarına doğrudan

alımlar ve satın almalar, ihaleler için kişilerin kullanabilecekleri bir sistemdir. Kamu İhale

Kurumu (KİK) tarafından hazırlanan bu sistemde yapılabilecek tüm işlemler için KİK ile sözleşme yapılması gerekmektedir. EKAP’a üye olan her birey ve tüzel kişi, kamu sektöründe açılan tüm ihalelere dahil olabilmekte, doğrudan teminat yolu ile yapılacak tüm mal ve hizmet alımlarında idari şartlara uyum sağlayarak, sistem üzerinden işlemlerini gerçekleştirebilmektedir. EKAP ile ilgili düzenlemelere 25.02.2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde yer verilmiştir. Bahse konu

Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre; kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı tüm ihalelere katılmak ve yapılacak tüm işlemlere dahil olabilmek için EKAP üyeliğinin bulunması ve işlemlerin başlatılabilmesi için EKAP resmi internet sitesine giriş yapılması gerekmektedir.

Kamu ihalelerinden haberdar olmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin; EKAP ihale arama işlemlerini görebilmesi, hem de ileri bir tarihte açılacak ihaleleri takip altına alabilmeleri için bu sisteme üye olma şartı bulunmaktadır. EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemlerde, idareler ve ihalelere katılan gerçek ve tüzel kişiler ile bunlar adına işlem yapanlar tarafından

“kullanıcı adı ve şifresi” ve/veya e-imza kullanılır. EKAP üzerinden doküman indirmek ve eteklif sunmak için e-imza kullanılması zorunlu tutulmuştur. Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin 5 inci fıkrasına göre; EKAP üzerinden yapılan erişimler ve Kurum tarafından belirlenen işlemler

EKAP’ta kayıt altına alınır. EKAP üzerinden yapılan ihale işlemlerinde, bu kayıtlar esas alınır.

E-imza kullanılarak EKAP üzerinden oluşturulan belgeler ve kayıtlar, aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılır. Yine Yönetmeliğin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5 inci maddesine göre; Kurum tarafından idarelere, Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmamakta ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınmakta, bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunlu tutulmaktadır.

EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılmakta, Tebligatın ilgililere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilmektedir. EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilmekte; ancak, tebligatın EKAP tarafından ilgililere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılmaktadır. Aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda, EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanılamamaktadır. EKAP’a kayıt olma şartları da

Yönetmelikte belirlenmiş olup, kayıt olmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler ile KİK arasında protokol yapılmakta ve gerçek ve tüzel kişi adına iletişimi yürütecek en fazla iki platform sorumlusu belirlenmektedir. Kayıt olmak isteyen gerçek veya tüzel kişinin şahsına ait detaylı bilgilerin Kuruma iletilmesi gerekmektedir. T.C. kimlik numarası, nüfus cüzdanı bilgileri, vb.

bilgilerin olması gerekmektedir.

17) EKAP, kullanılış amacı, kayıt süreci, tebligat usulü vb. yönleriyle ele alındığında sıradan

bir platform olmadığı, çok güçlü yasal ve kurumsal alt yapısı olduğu görülmektedir. Bu anlamda şikâyetçinin EKAP üzerinden yapılan tebligatların sözleşme aşamasına kadar olduğu, sözleşme aşamasından sonra yükleniciye 7201 sayılı Kanuna göre tebligat yapılması gerektiği doğru görünmekle birlikte, EKAP’ın yasal ve kurumsal alt yapısı dikkate alındığında sözleşme aşamasında yapılan tebligatların askıda kalmasının mümkün olmadığı da bir gerçektir. Bunun yanında 4734 sayılı Kanunun “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek Madde 1’inci maddesine göre bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ile birlikte sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan

Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

18) Diğer yandan, şikâyetçinin iddialarına dayanak olarak sunduğu Yapım İşleri Genel

Şartnamesinin 5 inci maddesine eklenen, 08/08/2019 tarih ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 18/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren 3 ve 4 üncü fıkralarında “…(3) Bu

Genel Şartnamede yer alan belgeler idarece elektronik ortamda düzenlenerek sözleşmeye ilişkin işlemler elektronik ortamda takip edilebilir. (4) İdare, sözleşme sürecine ilişkin bilgileri

Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen usul ve esaslara göre EKAP’a kaydeder.”, hükmü getirilmekle EKAP’ın sözleşme süreçlerindeki işlemlerde de kullanılabileceğini belirtmektedir.

Bu da göstermektedir ki, EKAP sıradan bir platform değil, ihale süreçlerini yöneten yasal ve kurumsal bir platformdur. EKAP üzerinden gönderilen tebligatlar incelendiğinde, tebligat usulünde yer alması gereken tüzel kişilik unvanı ve adresinin, tarihin ve EKAP’tan yapılan her bir tebligatın teslim alındığına dair alındıların bulunduğu görülmüştür.

19) Şikayetçinin 4735 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na atıf

yapması nedeniyle, EKAP üzerinden yapılan tebligatın geçersiz olduğu görüşüne ilişkin idare tarafından verilen cevap irdelendiğinde; şikayetçi ile 4734 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale sürecine başlandığı andan itibaren EKAP üzerinden yazışmalar yapıldığı, daha sonra sözleşme yapılmakla yüklenici vasfı ile firma yetkilileri ile bütün yazışmaların EKAP üzerinden yapıldığı, yazı ekinde gönderdiği evraklardan ve idarenin bu evraklara cevaplarından şikayetçi firma yetkililerinin sürecin her anından haberdar oldukları, örneğin şikayetçi firma tarafından idareye yazılan 13/02/2018 tarihli dilekçe ile hava koşullarının olumlu olması nedeniyle çalışma isteği idare tarafından uygun görülerek durum 23/02/2018 tarihli ve … EKAP sayılı cevabı ile yüklenici firmaya bildirilmiştir. Ayrıca; idare tarafından yükleniciye 15/10/2018 tarihli EKAP üzerinden gönderilen ihtar yazısı ile 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre fesih işlemi yapılacağının bildirildiği, daha sonra idarenin 23/10/2018 tarihli EKAP üzerinden gönderdiği yazıda, yapım işinin 26/10/2018 tarihi itibariyle tamamlanması gerektiği, iş kapsamında yapı denetim heyeti ile anılan tarihte iş yerinde inceleme yapılacağı ve yapılacak inceleme için firma yetkilisi veya temsilcisinin hazır bulunmasının bildirildiği, bunun üzerine yüklenici firma tarafından gönderilen 25/10/2018 tarihli dilekçe ile ekonomik koşullar ileri sürülerek işin tamamlanamayacağı ve devamında “ işin bitim tarihi olan 26/10/2018 tarihi itibariyle tarafımıza ihtarlı cezalı süre verilmeksizin idareniz tarafından sözleşmenin feshedilmesini ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesini talep ediyoruz.” denilmekle süreçten haberdar olduğunu ortaya koymaktadır. Ayrıca cezalı fesih ihtarı gönderildikten 15 gün sonra yani 14/11/2018 tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiştir. Ancak yüklenici firma bu süreçte idareye ihtardan haberdar olmadığı veya usul olarak ilgili mevzuata aykırı davranıldığına ilişkin itiraz etmediği, bilakis yapılan tespitler neticesinde kesin teminatın güncellenmesi hakkedişten kesin teminatın düşülmesi süreçlerinden haberdar olduğu ve hatta bu tutarlardan arta kalan 978,74 TL lik bakiyenin de 31/12/2018 tarihinde Kurum veznesine yatırıldığı, firmanın bütün bu süreçlere 27/02/2019 tarihli dilekçe ile itiraz ettiği tespit edilmiştir.

20) Tebligatın usulüne ilişkin bir diğer husus, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na göre yapılacak

tebligatlarda usul belli olmakla birlikte, 7201 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 53 üncü maddesine göre “Tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliği öğrenmiş ise geçerlidir. Aksi takdirde tebligat yapılmamış sayılır. Muhatap, her ne şekilde olursa olsun tebliğ evrakını veya davetiyeyi alırsa ya da bunların içeriğini öğrenirse tebliği öğrenmiş sayılır.” hükmü de göstermektedir ki yüklenici firma her süreçten haber olmuştur. Bu anlamda şikayetçinin gerekçe gösterdiği yargı kararlarının somut olaya uygulanması hukuken mümkün gözükmemektedir. Çünkü yargı kararları özellikle 7201 sayılı

Kanunun usulünün tam olarak uygulanmasına dönük bir değerlendirme sunmaktadır. Yani tüzel kişi olarak yetkili olmayan kişiye tebligat edilmesinin mümkün olmayacağı belirtilmektedir. Bu anlamda yargı kararları tebligat mevzuatının kendi içindeki usulüne ilişkin bir değerlendirme yapmakta ve yetkili olmayan birine yapılacak tebligattan asıl yetkili kişinin sorumlu tutulmasının da mümkün olmayacağı vurgulanmaktadır. Ancak şikâyete konu olayda EKAP üzerinde oluşturulan platformlara ilgili Yönetmeliği gereği gerçek veya tüzel kişi olarak herkes girememektedir. En fazla iki kişi yetkili kılınmaktadır. Şikayete konu edilen yapım işine ait sözleşmenin 2.2. maddesinin (ç) bendinde yüklenicinin tebligat adresi yanında (f) bendinde bildirime esas elektronik posta adresi olarak …@hotmail.com; …@hotmail.com adreslerinin belirlendiği, EKAP üzerinden yaptığı tebligatların sözleşme gereğince doğrudan pilot ortak veya koordinatör ortak yetkililerine gittiği, ayrıca EKAP bildirimlerinde tebligata esas posta adresinin de bulunduğu tespit edilmiştir. İdarenin cevabi yazısında özellikle vurguladığı ve yukarıda da detaylı olarak izah edildiği üzere şikâyetçi firmanın tebligatta usul şartlarına uyulmadığı iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

21) Yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin sürenin

dikkate alınması iddiası ile ilgili olarak, özellikle kış mevsiminde inşaat türü yapım işlerinde hava şartlarının olumsuz etkilerinin dikkate alınması teknik bir gereklilik olarak görülmüş ve ihale edilen işlerde bu durum göz önüne alınmıştır. Konu ile ilgili Yapım İşleri Genel

Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 9 uncu fıkrası

“İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmü gereğince, sözleşmede tespit edilen özel bir süre veya tarih dışında başka bir kayıt yoksa kış mevsimi gibi havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağı için yüklenicinin çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatımı isteğinde bulunmasının önü kapatılmıştır. Şartnamede belirlendiği üzere, ilgili Sözleşmenin 9.1.

maddesinde “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel

Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak ise başlanır.” şartının, 9.2. maddesinde

“Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 250 (iki yüz elli) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” şartının, 9.4. maddesinde ise; “Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01 Ocak — Ol Mart tarihleri arasındaki 59 (elli dokuz) gündür. Ancak. işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve

İdare Yükleniciden teknik şartları verine getirerek isi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır” şartının Yapım İşleri Genel

Şartnamesinde belirtilen amir hükümle uyumlu olduğu, yani sözleşmede sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilemeyeceği belirtilmiştir.

22) Şikâyetçinin süre uzatımı iddiasına gerekçe gösterdiği Sayıştay Genel Kurulunun

08/12/1988 tarih ve 4635/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 2886 sayılı Devlet İhale

Kanunu hükümlerinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin bir karar olduğu, idare tarafından 4734 ve 4735 sayılı Kanunların yürürlükte olduğu döneme ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulunun 30/10/2013 tarih ve 37777 sayılı kararında “… Söz konusu iş Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve

İşin İdari Şartnamesinin mezkur hükümleri çerçevesinde ihale edilmiş, istekliler ve yüklenici tarafından bu hükümler bilinerek teklif verilmiştir. Bu hükümler ihale için verilecek teklifleri etkileyecek bir mahiyette olduğundan ihale sonrası bu hükümlerde ve şartlarda zorunlu olmayan nedenlerle değişikliğe gidilmesi yukarıda belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir. İl ve bölgeye ait coğrafik, demografik ve benzeri özellikler idare tarafından sürenin tespitinin yapıldığı esnada, yüklenici tarafından teklif verildiği ve sözleşme imzalandığı esnada bilinmektedir. 31/08/2007 tarihinde ihale edilen iş için 21/09/2007 tarihinde taraflar arasında sözleşme akdedilmiştir. Süre uzatımına gerekçe olarak gösterilen ve mücbir sebep olarak kabul görebilecek veya idareden kaynaklanan bir sebep de bulunmamaktadır. Geçici kabul tutanağında işin bitirildiği tarih ve geçici kabul itibar tarihi 30/04/2008 olarak yer almaktadır.

İş yeri teslimi 24/09/2007’de yapılıp, iş bitimi 02/12/2007 olarak belirlenmesine karşılık 30/04/2008’de bitirilmesi nedeniyle gecikilen 150 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince, işin süresinin hesabında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınıp bu devreye istinaden ayrıca süre uzatımı verilmesi mümkün olmadığından, dilekçe talebinin reddi ile 1313 sayılı ilamın 20. Maddesiyle 14.850,00 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine,…” denilmek suretiyle süre uzatımı talebi ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri gereğince uygun görülmemiştir.

23) Şikayet dosyasına ilişkin idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde,

sözleşme hükümleri doğrultusunda 05/01/2018 tarihinde yer teslimi yapılarak, işin bitimi için verilen 250 günlük sürede hava şartlarının süre uzatımına gerekçe olmayacağı açıkça belirtilmiştir. Sürenin belirlenmesinde sözleşme gereği çalışılmayan süre olan 01.01.2018 ile

01.03.2018 tarihleri arasındaki 59 günlük süre başta hesaba katılmıştır. İş taahhüdü süresince

idare tarafından işin süresinde tamamlanması için farklı tarihlerde yüklenici firmaya ihtar yazıları gönderilmiştir. Bu süreçte idare tarafından toplam işin % 0,323 (Binde 323) oranında yani 33.567,84 TL’lik iş artışı yapılmış, ayrıca 45 günlük ilave süre verilmiştir. 10/08/2018 tarihinde onaylanan iş artışı ve süre uzatımı ile birlikte yapım işinin bitiş tarihi 26/10/2018 olarak güncellenmiştir. Süre uzatımı verildikten sonra yüklenici firma tarafından idareye yazılan 18/09/2018 tarihli dilekçede (iş yeri tesliminden yaklaşık 8 ay sonra) işin ancak % 16 lık kısmının tamamlanabildiği, son iki ayda döviz kurlarındaki dalgalanmalar nedeniyle mağdur oldukları gerekçesiyle söz konusu durumun 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereğince mücbir sebep kabul edilerek süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesi talep edilmiştir. Ancak idarenin talebe ilişkin 21/09/2018 tarihli yazısında süre uzatımı talebi uygun görülmemiştir. İşin süresinde tamamlanmasının ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri gereğince yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, mücbir sebep gerekçesi ile her zaman ve her durumda talepte bulunulamayacağı, özellikle süre açısından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin 7 nci fıkrası gereğince sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği andan itibaren gerekçeleri ile 20 gün içinde başvuru şartının zorunlu kılındığı vurgulanmıştır.

Buna göre, süre uzatımı talebi ile ilgili şikâyetçi firmanın iddialarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

24) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya

devri” başlıklı Geçici Madde 4 kapsamında tasfiye yapılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, anılan maddede yer alan düzenlemenin, 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler için geçerli olduğu belirlenmiştir. Somut olayda ihalenin yapılması şartı hususunda ihalenin 31/08/2018 tarihinden önce yapılması nedeniyle gerekli şartı taşımaktadır. Ancak Kanunun ileri sürdüğü ikinci şart olan 18/01/2019 tarihi itibariyle yürürlüğe giren maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden sözleşmeler uygulanacağı belirlenmiştir. Bu anlamda şikâyete konu sözleşmenin 14/11/2018 tarihinde feshedildiği, bu feshe şikâyetçi firma tarafından itiraz edilmeyerek gerekli kesin hesap işlemlerinin tamamlandığı ve şikâyetçinin sürenin halen bitmediği iddiasının yerinde olmadığı dikkate alındığında, bu madde metninin somut olaya uygulanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

25) Kurum zararı olarak görülen “4.465.765,22- TL’nin tam olarak kaynağı ve hesap

detaylarının gösterilmediği” iddiasına ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesine göre idare tarafından fesih kararı alınan sözleşmelerde mezkur Kanun maddesinin 4 üncü fıkrası gereğince gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilememektedir. Yine mezkur Kanun maddesinin son fıkrası gereğince 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre ihalelerden yasaklama işlemi yapılmakta, ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilmektedir.

Şikayetçi firmanın işi bitiremeyeceği görülmekle sözleşmesinin feshedilmesi neticesinde 26 ncı madde gereğince ihalelelere katılmaktan yasaklama kararı alınarak, 19/12/2018 tarihli Resmi

Gazete’de yayımlanmıştır. İdarenin cevabından işin gerekliliğine binaen eksik kalan yapım işi için yeniden ihaleye çıkılmış ve başka bir firma ile 30/01/2019 tarihinde, 13.490.000,00 TL bedelli sözleşme imzalanmıştır. Ayrıca 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin son fıkrası gereğince 4.465.765,52 TL Kurum zararı belirlenmiş, 15/02/2019 tarihinde oluru alınmış ve 18/02/2019 tarihinde yüklenici firmaya ödemesi için 10 gün süre verilerek tebligat yapılmıştır.

26) 4735 sayılı Kanunun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36 ncı maddesine göre zarar

ziyanın hukuki ve teknik olarak tespitinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Borçlar Kanununun 473 üncü maddesi gereğince idare öncelikle sözleşmeyi feshetmiş ve daha sonra menfi zarar belirlemiştir.

Konu ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/05/2010 tarihli, E: 2010/14-244 ve K:

2010/260 sayılı kararında Borçlar Kanununun 123 üncü maddesine göre (818 sayılı Borçlar

Kanunu md. 106) sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanınmıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir. Bu kavramlar doğrultusunda kararın devamında; “… Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age., s. 427).

Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 125) düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır…” şeklinde tanımlanmakla şikayete konu olayda sözleşme ile belirlenen sürede borcunu ifa etmeyen yüklenicinin sözleşmesi feshedilmekle hukuki olarak belirlenmesi gereken zararın menfi zarar olduğu vurgulanmaktadır. Çünkü müspet zararın asıl unsuru sözleşmenin ortadan kalkmamasıdır.

27) Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun mezkûr kararında menfi zarar tanımlandıktan

sonra doktrinde yer alan görüşlere atıf yapılarak bu zararın tanımı içerisine hangi unsurların girdiği de belirlenmiştir. Buna göre; “… Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., s. 427-428): Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi; Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için

yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar:

gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi; başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar; dava masrafları.

Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482)…” şeklinde belirleme yapılmakla, ihaleyi kazanarak sözleşme yapılan şikayetçi firmanın edimini süresinde ifa etmemesi üzerine idare tarafından sözleşme feshedilmiş, edimin ifa edilmeyen bölümünü, yapılan yeni ihalede daha yüksek bir bedelden temin ettiğinden, iki ihale arasındaki farkın tahsili yoluna gittiği için konu hukuki nitelikte menfi zararın tahsilidir. Yine Yargıtay

Hukuk Genel Kurulunun 05/07/2006 tarihli, E: 2006/13-499 K: 2006/507 sayılı kararında:

“… Somut olayda, sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre yerel mahkemece hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönülerek, sözleşmede yer alan sabit fiyat güvencesi kaçırılan fırsat olarak değerlendirilerek hüküm kurulması isabetli bulunmamaktadır. İstenebilecek zarar menfi zarar olup sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirme yapılmalıdır. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kumaşı davalıdan almayıp da, başka bir kişiden alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeni ile aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasında farkı, yani menfi zararını ister.

Çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmıştır. Başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme feshedilmeyecek belki zararı da gerçekleşmeyecekti…” denilmek suretiyle menfi zararın sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayalı olarak kaçırılmış fırsatlara göre hesaplanması ve bu hesaplamanın da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

125 inci maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu md. 108) gözetilerek yapılması gerektiği yönünde

emsal karar oluşturulmuştur.

28) Ancak; ihalenin feshedilmesi neticesinde kesin teminat güncellemesi yapılarak 877.820,06

TL gibi yüksek bir meblağ gelir kaydedilmiş, meblağın tahsili sürecinde yüklenici firmanın hakedişlerinden mahsup edilmiş, yüklenici firma ile ilgili 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınarak ciddi anlamda hukuken ve cezai yaptırım uygulanmış olduğu hususu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin gerekçesinde, kanun koyucu tarafından sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesinin amaçlandığının belirtildiği hususu dikkate alındığında idare tarafından yüklenici firmaya çıkarılan Kurum zararı tutarının yeniden gözden geçirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

29) Şikâyetçinin iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya

kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında alınan fesih kararının, 14/11/2018 tarih ve … EKAP sayılı yazı ile aynı gün firmaya bildirilmesi işleminde, yüklenici firmanın sözleşme ile ilgili bütün süreçten ve bildirimlerden haberdar olduğu, feshin devamında da idare ile sürekli irtibat halinde olduğu ve

7201 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen 7201 sayılı Tebligat

Kanununun “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32 nci maddesi hükmü dikkate alındığında hukuka aykırılık tespit edilemediği; yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin sürenin hesaplanmasında havanın meteorolojik noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, ayrıca süre uzatımı verilememesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşmesinin ilgili madde hükümleri gereğince hukuka aykırılık tespit edilemediği; süre uzatımı yapılamayacağından

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı

Geçici 4 üncü maddesi kapsamında tasfiye yapılması talebinin reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık tespit edilemediği; sözleşmenin feshedilmesi neticesinde Kurum zararı olarak hesaplanan 4.465.765,22-TL tutara ilişkin ise imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları nedeniyle mağduriyet oluşmaması için hakkaniyet gereği tutarın yeniden gözden geçirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

30) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir.

Kurumumuzun bilgi ve belge talebine verilen cevapta İdarenin cevabının hukuki olarak gerekçeli ve yeterli olduğu değerlendirilmiş, ancak; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin son fıkrası gereğince belirlenen 4.465.765,52 TL Kurum zararına ilişkin 15/02/2019 tarihinde alınan olur yazısında detaylı hesaplama bilgilerine yer verilmiş olmasına karşın 18/02/2019 tarihinde yüklenici firmaya yapılan tebligatta hesap detaylarına yer verilmediği görülmüştür. İdareden, benzer durumlarda hesap detaylarına dair ayrıntılara da yükleniciye yapılan tebligatta yer vermesi ve iyi yönetim ilkelerine uymakta daha hassas davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

31) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin

birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede İstanbul Asliye Hukuk Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle;

4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi kapsamında alınan fesih kararının, 14/11/2018 tarih ve …

EKAP sayılı yazı ile aynı gün firmaya bildirilmesi işleminde, yer teslimi ile ilgili mevcut sözleşmede belirlenen çalışılmayan döneme ilişkin ayrıca süre uzatımı verilmemesinde ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 4 üncü maddesi kapsamında tasfiye yapılması talebinin reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun, belirtilen talepler yönünden REDDİNE,

Sözleşmenin feshedilmesi neticesinde Kurum zararı olarak hesaplanan 4.465.765,22-TL tutarın tekrar gözden geçirilmesi hususunda ET ve SÜT KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA, ET ve SÜT KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;

6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Et ve Süt Kurumu Genel

Müdürlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

---