İdareler tarafından, yaklaşık maliyetin ilk oturumda açıklandığının belgeye dayandırılması gerekir mi (KİK)

28.09.2009 tarih ve I.M.18.78.0217/2009-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muğla Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 26.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “A Sınıfı Yangın Köpüğü Alımı” ihalesine ilişkin olarak ASIA Uluslar Arası Ticaret Müm. Müş. İth. İhr. ve İnş. Ltd. Şti.’nin 01.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.09.2009 tarih ve 20136 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere ilgili idareye gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede yaklaşık maliyetin taraflarına açıklanmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Muğla Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 26.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “100.000 litre A Sınıfı Yangın Köpüğü Alımı” işi olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubunda teklif edilen malın tutarı yazılmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihale tarihinden daha önce yapılan numune değerlendirilmesi sonuçları da dikkate alınarak ihalenin en düşük teklifi sunmuş olan Fatsa Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak da Bilden Kimya Sağl. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin belirlendiği,

Anlaşılmıştır.

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı R.G.’de yayımlanan ve Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda değişiklik yapılmasını öngören 5812 sayılı Kanun ile, yaklaşık maliyetin hiçbir şekilde açıklanamayacağı yönündeki hakim anlayıştan vazgeçildiği kanun koyucunun artık yaklaşık maliyetin ilk oturumda açıklanması şeklinde yeni bir anlayışı benimsediği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır…” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

Aynı şekilde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, ihale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyetinin duyurularak tutanak düzenleneceği ve bu tutanakların da komisyon başkanınca onaylanmış suretlerinin isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturumun kapatılmayacağı hükme bağlanmış ve bu hususa ilişkin uygulamayı somutlaştırmak amacıyla da iki adet standart form oluşturularak (KİK016.0/M – KİK017.0/M) ihale sürecinde yaklaşık maliyetin isteklilere açıklanıp açıklanmadığını konusunda doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilmek istenilmiştir.

Kural olarak ihale sürecinde gerçekleştirilen bir idari işlemin hukuka uygunluğunun veya aykırılığının tartışma konusu edilebilmesinin ön koşulunu, idari işlem ve kararın temelini oluşturan iradenin yazılı biçimde maddi aleme yansıtılması başka ifade ile belgeye bağlanması oluşturmaktadır. Bu nedenle, yaklaşık maliyeti açıklama eyleminin bir belgeye bağlanmadığı sürece ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılma ihtimalinin bulunmadığı açıktır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde ise, teklif edilen fiyatlar ve yaklaşık maliyetin açıklanmasına ilişkin KİK016.0/M nolu tutanağın usulüne uygun olarak 26.08.2009 tarihinde düzenlendiği ancak zarf açma ve belge kontrol tutanağı ve/veya teklif edilen fiyatlara ve yaklaşık maliyetin açıklanmasına ilişkin tutanağın hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda talep edenlere verildiğini gösterir KİK017.0/M nolu standart formun ise düzenlenmediği görülmüştür.Bu durum da, idarenin kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde yaklaşık maliyeti açıklamış olmasına rağmen herhangi bir istekli tarafından yaklaşık maliyetin açıklandığını tevsik eden tutanağın talep edilmediğini göstermektedir.

Dolayısıyla, ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeleri esas alarak yapılacak bir değerlendirme neticesinde başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından;

1) İhalede yaklaşık maliyetin taraflarına açıklanmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, yaklaşık maliyetin %50’sinin de altında olmasına rağmen idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmaksızın doğrudan ihaleyi neticelendirmesinin ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi ikinci iddiasına ilişkin olarak Kuruma ayrıca itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan, iki ayrı esas inceleme raporu düzenlenmiş ve ikinci iddiasına yönelik olarak düzenlenen esas inceleme raporu ve eklerinin, Kurul tarafından değerlendirilmesi sonucunda, “2009/UM.I-2432 sayılı Kurul kararı ile Kurul çoğunluğu tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Ancak, söz konusu Kurul kararında, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönünde karşı görüşüm yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamış olmakla birlikte, ikinci iddiası yönünden 2009/UM.I-2432 sayılı kararda yer alan karşı görüşte belirtildiği üzere, isteklilerce sunulan tekliflerin yaklaşık maliyetin çok altında kalması nedeniyle, ihale komisyonunca aşırı düşük tekliflerin belirlenerek, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra ihalenin sonuçlandırılması ve bu nedenle, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a)İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” Hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, ihale komisyonunca verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların tespit edilerek, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra ihalenin sonuçlandırılması, anılan Kanun sistematiği açısından önem arz etmektedir.

İncelemeye konu ihalede; ihale konusu işin adının “100.000 litre A sınıfı yangın köpüğü alımı” olduğu, yaklaşık maliyetin piyasa rayiç fiyatları esas alınarak 979.000,00 TL olarak belirlendiği, 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, 4 istekli tarafından teklif verildiği, teklif fiyatlarının sırasıyla; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Fatsa Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 400.000,00 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Bilden Kimya Sağl. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 430.000,00 TL, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Aydın Trafo Dış Ticaret tarafından 471.800,00 TL ve başvuru sahibi ASIA Uluslar arası Tic. Mümes. Müş. İth. İhr. ve İnş. Ltd. Şti. tarafından 669.000,00 TL teklif bedeli sunduğu anlalaşılmıştır.

İstekliler tarafından sunulan teklif fiyatlarından da anlaşılacağı üzere, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif fiyatın, yaklaşık maliyetten %59 daha düşük olduğu, ancak idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, isteklilerce sunulan tekliflerin yaklaşık maliyetin çok altında kalması nedeniyle, ihale komisyonunca aşırı düşük tekliflerin belirlenerek, aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle ihale işlemlerinin sonuçlandırılması gerektiğinden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul kararına katılmıyorum.