|
ÖZET: Bu karar, Gaziantep 2. İdare Mahkemesi tarafından verilen tazminat kararının uygulanmaması üzerine başlatılan hukuki süreçle ilgilidir. Başvuran, mahkeme kararının yerine getirilmesini talep etmekte ve idarenin ödemeden kaçınmasını, kamu mallarının haciz edilemezliği gibi gerekçelere dayandırarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Anayasa Mahkemesi, mahkemeye erişim hakkının, adil yargılanma hakkının bir unsuru olduğunu vurgulayarak, yargı kararlarının uygulanmasının bu hak kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
İdarelerin, yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kanunu gereği zorunludur. Mahkeme kararlarının geciktirilmeden yerine getirilmesi gerektiği, aksi takdirde idarenin sorumluluğunun devam edeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, başvurunun reddedilmesi, idarenin hukuka uygun hareket ettiğinin bir göstergesi olarak değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın talebi, hukuki dayanaklar ve içtihatlar ışığında incelenmiş ve sonuç olarak başvurunun reddine karar verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/256-S.20.357
BAŞVURU NO : 2019/11013
KARAR TARİHİ : 06/01/2020
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : AV.
Adres:
GAZİANTEP BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞKANLIĞI
ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI
Başvuranın, mahkeme kararının uygulanması talebi
BAŞVURUNUN KONUSU :
hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 10/06/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza Av. tarafından yapılmış olan şikayet başvurusunda; Gaziantep 2. İdare Mahkemesi tarafından E. / K. / karar numarası ile karar verildiği ancak bugüne kadar idareler tarafından herhangi bir ödemenin yapılmadığı belirtilmiş olup; söz konusu mahkeme kararının gereğinin yerine getirilerek mağduriyetinin giderilmesi talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 12/07/2019 tarih ve S. sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 29/08/2019 tarih, E. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 Davacı ve arkadaşları tarafından Bakanlığımız aleyhine
Gaziantep 2.İdare Mahkemesi’nin E. / sayılı dosyasında açılan davada, Gaziantep 2.İdare Mahkemesi’nin 14/12/2017 tarih ve sayılı kararıyla davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verildiği,
2.2 Karar üzerine davacılar vekili Av. tarafından Bakanlığa 26/02/2018
tarihinde tebliğ edilen başvuruyla E. sayılı mahkeme ilamında ödenmesine karar verilen alacakların Bakanlığa düşen kısmının ödenmesinin talep edildiği, yasal süreler içerisinde ödenmediği takdirde icra takibine gidileceğinin bildirildiği,
2.3 Bahsi geçen hususların, Bakanlığımız mülga Hukuk Müşavirliği’nin 27/02/2018 tarih ve
E. sayılı yazısıyla, dava konusuyla ilgisi bulunan merkez birimi mülga Maden İşleri Genel
Müdürlüğü’ne bildirilerek, gereğinin yapılması istendiği,
2.4 Davacılar vekili Av. tarafından, mahkeme ilamında hükmedilen
alacakların tahsili için Gaziantep İcra Dairesi’nin Esas Sayılı dosyasında icra takibi başlattığı, icra emrinin 02/04/2018 tarihinde Bakanlığa tebliğ edildiği, Gaziantep İcra
Dairesinde gönderilen sayılı icra emri ile eklerinin, Bakanlık mülga Hukuk
Müşavirliği’nin 04/04/2018 tarih ve E. sayılı yazısıyla gereği için mülga Maden İşleri
Genel Müdürlüğü’ne gönderildiği,
2.5 Gaziantep 2.İdare Mahkemesi’nin 14.12.2017 tarih ve sayılı
kararına karşı istinaf yoluna başvurulduğu, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari
Dava Dairesi’nin 27.05.2019 tarih ve E. sayılı kararıyla, istinaf başvurusunun kabulüyle, ilk derece mahkemesinin Bakanlığa ilişkin kısmının kaldırılarak, Bakanlığın olayda kusuru ve kusursuz sorumluluğu bulunmadığından Bakanlığa karşı açılan davanın reddine karar verildiği, dolayısıyla şikayete konu ödemeye dayanak olan mahkeme kararının, ortadan kalktığı belirtilmiştir.
3. Kurumumuzun 12/07/2019 tarih ve S. sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliği tarafından gönderilen 19/07/2019 tarih, E. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
3.1 Gaziantep (2) İdare Mahkemesinin, 14/12/2017 tarih ve Esas No Karar
No: sayılı kararıyla, “…davanın kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE, davacılara 135.436,07 TL maddi ve 305.00,00TL manevi olmak üzere toplam 440.436,07 TL.
tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikle davalı idarelerce ödenmesine…2.721,60TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre 271,60 TL ‘sinin davacılar üzerinde bırakılmasına, geriye kalan 2,450,00TL yargılama giderinin ise davalı idarelerden alınarak davacılara ödenmesine, kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan ve davacılar tarafından ödenen 30.086,18 TL nispi karar harcının davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine, kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 13.584,89 TL. vekalet ücreti ile manevi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 24.250,00 TL, vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 5, 300,00 TL. vekâlet ücretinin davacılar tarafından davalı idarelere ödenmesine…” karar verildiği,
3.2 Kararın, 22/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği,
3.3 Davacılar vekili Av. tarafından 22/02/2018 tarihli dilekçe ile mahkeme
kararının yerine getirilmesinin talep edildiği, dilekçenin 1. Hukuk Müşavirliğinin 27/02/2018 tarih ve / sayılı yazısı ile işlem tesisi için Zabıta Daire Başkanlığı, Çevre Koruma ve
Kontrol Daire Başkanlığı ile Mali Hizmetler Daire Başkanlığına tebliğ edildiği,
3.4 Davacılar vekili tarafından Gaziantep İcra Dairesinin / Esas sayılı icra takip
dosyasında icra takibi açılarak icra emri gönderildiği, icra emri, 02/04/2018 tarihinde tebliğ edildiği,
3.5 Tebliğe müteakiben davacılar vekili tarafından verilen 04/04/2018 tarihli dilekçe ile
Gaziantep İcra Dairesinin / Esas sayılı icra dosyasına konu alacaklardan mahkeme kararında geçen maddi tazminat tutarının faizi ile birlikle ödenmesi, her bir davacı için hükmedilen manevi tazminat tutarından dolayı her bir davacı için ayrı ayrı 10.000 TL, ödenmesi, mahkeme ve icra yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ödenmesi durumunda, kararın üst mahkemelerce onanmasına kadar belediye aleyhine haciz işlemi yapılmayacağının beyan edildiği,
3.6 Belediyemize verilen 04/04/2018 tarihli dilekçe üzerine 1. Hukuk Müşavirliğinin
13/04/2018 tarih ve – sayılı yazısı ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler
Daire Başkanlığından; “…a) Davacı baba için 69,914,17TL, davacı anne için 65.521,90 TL. olmak üzere toplam 135.436,07 TL. maddi tazminatın ve 36.334,14 TL, yasal faiz olmak üzere toplam 171.771,31 TL’nin, b)Davacılardan baba için 10.000 TL, anne için 10.000 TL, kardeş için
10.000 TL, kardeş için 10.000 TL, ve kardeş için 10.000
TL olmak üzere toplam 50.000 TL. manevi tazminatın, c) 2, 450,00 TL yargılama gideri ve 72,49 TL yasal faiz olmak üzere toplam 2.522,49TL’nin, d) 30.086,18 TL nispi karar harcı ve 890,22 TL yasal faizi olmak üzere toplam 30.976,40 TL’nin, e) Maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 13.584,89 TL, vekâlet ücreti ile manevi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 24.250,00 TL. vekalet ücreti olmak üzere toplam 37.834,89
TL. vekalet ücreti ile 1.119,50 TL yasal faizi olmak üzere toplam 38.954,39 TL’nin, f) 39.222,49
TL icra vekâlet ücreti ile icra giderlerinin icra takip dosyasına yatırılması ve makbuzunun bir örneğinin de gönderilmesi…” nin istendiği,
3.7 Mali Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından da davacı vekilinin talebi doğrultusunda,
17/04/2018 tarihinde, toplam 333.447,08 TL, bedelin icra dosyasına yatırıldığı,
3.8 Mahkeme kararına karşı istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi
Üçüncü İdari Dava Dairesi’nin 27.05.2019 tarih ve sayılı kararıyla; “…3- Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararda adı geçen idareye ilişkin kısmının kaldırılmasına, 4- Maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile baba için 38.841,20 TL, anne için ise 36.401,05 TL olmak üzere toplam 75.242,25 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olun 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikle davalı Gaziantep Büyükşehir Belediye
Başkanlığı tarafından davacılara ödenmesine, 5- Bunu aşan maddi tazminat isteminin reddine,6- Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile anne ve baba için ayrı ayrı 25.000,00
TL ve her bir çocuk için 12.500,00 TL olmak üzere toplam 87.500,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikle davalı Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacılara ödenmesine, 7- Bunu aşan manevi tazminat isteminin reddine…” karar verildiği,
3.9 Gaziantep Büyükşehir Belediyesi’nce Gaziantep İcra Dairesi ‘nin / Esas sayılı
icra takip dosyasına yapılan toplum 333.447,08 TL ödemenin, Gaziantep Bölge İdare
Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi’nce verilen 27/05/2019 tarih ve Esas No: /
Karar No: sayılı ilamı ile hükmedilen miktarın çok üzerinde olup davacılar tarafından fazla alınan bedelin Gaziantep Büyükşehir Belediyesine geri iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”, 4.1. “Yürütme yetkisi ve görevi” kenar başlıklı 8. Maddesinde; “Yürütme yetkisi ve görevi, (1)
Cumhurbaşkanı (…) tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”,
4.2 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”, 4.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4.4. “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. Maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 4.5. “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. Ancak; Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.”, 6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinde: “(1)Danıştay, Bölge
İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30)
günü geçemez.
(2)Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda mahkeme kararının yerine getirilerek mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
9. “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete
Tarihi: 02/05/2013)
10. İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır.
Anayasanın 8. maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal GözlerGürsel Kaplan İdare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
11. Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez.
12. Kanun koyucu, Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiştir.
Dolayısı ile idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. (Bkz: 2017/5018 Başvuru
Numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
13. Başvurucuların, Mahkeme ilamına dayalı icra takibine rağmen hükmedilen bedellerin ödenmediği, kamu mallarının haciz edilemezliğine dayalı kanun hükümlerine dayanarak ödemeden kaçınıldığından bahisle, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürdükleri davada Anayasa Mahkemesi; “mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olduğu ve bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsadığı” ifade ederek yargı kararlarının uygulanmasını “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı,
bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağını açıkça ifade etmiştir. (bkz:
Anayasa Mahkemesi’nin 03/04/2014 tarih ve 2013/711 sayılı Bireysel Başvuru Kararı)
14. Hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ve işleyişindeki bozukluk ve aksaklık olup, asli ve birinci derecede bir sorumluluk nedenidir.
Hizmet kusurunun bulunması durumunda idareyi sorumlu tutmak için başkaca bir neden aramaya gerek yoktur. Hizmet kusuru uygulamada 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır.
Bunlardan hizmetin kötü işlemesi; hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin gereği gibi yürütülmemesidir. Dolayısı ile idarenin konuyla ilgili hukuk kurallarına, oturmuş makul uygulamalara uymaması veya hizmetin gereklerini nesnel ölçüler içinde gözetmemesi, hizmeti beklenen dikkat ve özeni göstermeden yapması, hizmet personeli üzerinde nezaret ve denetlemenin gereğince yapılmamış olması durumlarında hizmetin kötü işlediği ve hizmet kusuru esasına göre de idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. (Zehra Odyakmaz, Ümit Kaymak, İsmail Ercan, “Anayasa
Hukuku- İdare Hukuku”, On İki Levha Yayıncılık, 15. Baskı, İstanbul, Ağustos 2012, s. 412417)
15. Somut olayda; Gaziantep 2.İdare Mahkemesi tarafından E. karar numarası ile 14/12/2017 tarihinde şikayete konu idareler aleyhine bir tazminata hükmedildiği ve söz konusu mahkeme kararının yerine getirilebilmesi için;
15.1 Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından ödenek talep edildiği, ödenek
aktarımı gerçekleştiğinde söz konusu ödemenin gerçekleştirileceği ancak işlemler devam ettiği sırada Gaziantep 2.İdare Mahkemesi’nin 14.12.2017 tarih ve E. /
K. / sayılı kararına karşı istinaf yoluna başvurulduğu, Gaziantep Bölge İdare
Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi’nin 27.05.2019 tarih ve E. / K. / sayılı kararıyla, istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek, ilk derece mahkemesinin
Bakanlığa ilişkin kısmının kaldırılarak, Bakanlığın olayda kusuru ve kusursuz sorumluluğu bulunmadığından Bakanlığa karşı açılan davanın reddine karar verildiği, dolayısıyla şikayete konu ödemeye dayanak olan mahkeme kararının ortadan kalktığı,
15.2 Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 1. Hukuk Müşavirliğinin
27/02/2018 tarih ve / sayılı yazısı ile mahkeme kararının yerine getirilmesi amacıyla işlem tesisi için Zabıta Daire Başkanlığı, Çevre Koruma ve Kontrol Daire
Başkanlığı ile Mali Hizmetler Daire Başkanlığına tebliğ edildiği, bu sırada davacılar vekili tarafından Gaziantep İcra Dairesinin / Esas sayılı icra takip dosyasında icra takibi açılarak icra emri gönderildiği, icra emri, 02/04/2018 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğe müteakiben başvuran vekili tarafından verilen 04/04/2018 tarihli dilekçe ile
Gaziantep İcra Dairesinin / Esas sayılı icra dosyasına konu alacaklardan mahkeme kararında geçen maddi tazminat tutarının faizi ile birlikle ödenmesi, her bir davacı için hükmedilen manevi tazminat tutarından dolayı her bir davacı için ayrı ayrı
10.000 TL, ödenmesi, mahkeme ve icra yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ödenmesi
durumunda, kararın üst mahkemelerce onanmasına kadar belediye aleyhine haciz işlemi yapılmayacağının beyan edildiği, tarihli dilekçe üzerine 1. Hukuk Müşavirliğinin 13/04/2018 tarih ve – sayılı yazısı ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Mali
Hizmetler Daire Başkanlığından; “…a) Davacı baba için 69,914,17TL, davacı anne için 65.521,90 TL. olmak üzere toplam 135.436,07 TL. maddi tazminatın ve 36.334,14 TL, yasal faiz olmak üzere toplam 171.771,31 TL’nin, b)Davacılardan baba için 10.000 TL, anne için 10.000 TL, kardeş için 10.000 TL, kardeş için 10.000 TL, ve kardeş için 10.000 TL olmak üzere toplam 50.000 TL. manevi tazminatın, c) 2, 450,00 TL yargılama gideri ve 72,49 TL yasal faiz olmak üzere toplam 2.522,49TL’nin, d) 30.086,18 TL nispi karar harcı ve 890,22 TL yasal faizi olmak üzere toplam 30.976,40
TL’nin, e) Maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 13.584,89 TL, vekâlet ücreti ile manevi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 24.250,00 TL. vekalet ücreti olmak üzere toplam 37.834,89 TL. vekalet ücreti ile 1.119,50 TL yasal faizi olmak üzere toplam 38.954,39 TL’nin, f) 39.222,49 TL icra vekâlet ücreti ile icra giderlerinin icra takip dosyasına yatırılması ve makbuzunun bir örneğinin de gönderilmesi…” nin istendiği, Mali
Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından da davacı vekilinin talebi doğrultusunda, 17/04/2018 tarihinde, toplam 333.447,08 TL, bedelin icra dosyasına yatırıldığı, mahkeme kararına karşı istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari
Dava Dairesi’nin 27.05.2019 tarih ve E. / K. / sayılı kararıyla; “…3Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararda adı geçen idareye ilişkin kısmının kaldırılmasına, 4- Maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile baba için 38.841,20 TL, anne için ise 36.401,05 TL olmak üzere toplam 75.242,25 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olun 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikle davalı Gaziantep Büyükşehir
Belediye Başkanlığı tarafından davacılara ödenmesine, 5- Bunu aşan maddi tazminat isteminin reddine,6- Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile anne ve baba için ayrı ayrı 25.000,00 TL ve her bir çocuk için 12.500,00 TL olmak üzere toplam 87.500,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikle davalı Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacılara ödenmesine, 7- Bunu aşan manevi tazminat isteminin reddine…” karar verildiği anlaşılmıştır.
16. Şikayetçinin gerek Gaziantep Büyükşehir Belediyesine sunduğu dilekçeler gerekse de
Kurumunuza sunduğu dilekçelerinde alacağının eksik ödendiği/ödenmediği iddialarına ilişkin tespitin, teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesine başvurulmuş olup 09/12/2019 tarihli ve S. sayılı bilirkişi özel hesap raporunda;
16.1 Gaziantep 2. İdare Mahkemesi tarafından E. K. sayılı ve
14/12/2017 karar tarihli kararının incelemesinde; 14/12/2017 tarihinde davanın KISMEN
KABULÜ ile KISMEN REDDİ ile, 135.437,07-TL maddi tazminat ve 305.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 440.436,07-TL tazminatı idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce davacılara ödenmesine, 2.450,00-TL yargılama giderinin ise davalı idarelerden alınarak davacıya ödenmesine, kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan ve davacılar tarafından ödenen 30.086,18 TL nispi karar harcının davalı idareler tarafından davacılar ödenmesine, Kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 13.584,89-TL vekalet ücreti ile manevi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 24.250,00-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, bu karara karşı davalılar vekillerince, istinaf kanun yoluna başvurulduğu,
16.2 Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin / –
K. sayılı 27/05/2019 karar tarihli kararıyla; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın istinaf başvurusunun kabulü ile Gaziantep 2. İdare Mahkemesince verilen 24/12/2017 günlü ve E.- K sayılı kararının anılan idareye ilişkin kısmının kaldırılmasına, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının olayda kusurlu ve kusursuz sorumluluğu bulunmadığından adı geçen idareye karşı açılan yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararın adı geçen idareye ilişkin kısmının kaldırılmasına, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile baba için 38.841,20-TL anne için 36.401,05-TL olmak üzere toplam 75.242,25-TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalı Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacılara ödenmesine, bunu aşan maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile anne ve baba için ayrı ayrı 25.000,00-TL ve her bir çocuk için 12.500,00-TL olmak üzere toplam 87.500,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte Gaziantep Büyükşehir Belediye
Başkanlığı tarafından davalılara ödenmesine, bunu aşan manevi tazminat isteminin reddine, 800,00-TL yargılama gideri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca maddi tazminat için 8.626,65-TL ve manevi tazminat için 9.750,00-TL olmak üzere belirlenen toplam 18.376,65-TL vekalet ücretinin
Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığından alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğini izleyen 30 gün içinde Danıştay’da temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği,
16.3 Gaziantep İcra Müdürlüğünün / sayılı dosyası üzerinden, Alacaklı
ve vekilleri Avukat tarafından Gaziantep Büyükşehir Belediyesi ve
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı aleyhine 30/03/2018 tarihinde başlatılan ilamlı takipte 629.284,82-TL ödenmesinin talep edildiği,
16.4 Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından Gaziantep İcra Müdürlüğü’ne
17/04/2018 tarihinde 333.447,08-TL “ / sayılı icra ödemesi” açıklaması ile yatırıldığı,
16.5 Başvuran vekilince borçlu Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığına verilen
04/04/2018 tarihli dilekçe uyarınca ödenmesi talep edilen alacakların miktarının kurumca yapılan ödeme tarihi de dikkate alınarak hesaplanmasında;
16.5.1 Gaziantep İcra Müdürlüğünün / sayılı icra takibinde takip miktarı
629.284,82-TL üzerinden ve ödeme tarihi 17/04/2018 tarihi olduğundan 2018 AAÜT esas alınarak alacaklı vekili yararına hesaplanan icra avukatlık ücretinin;
Miktar Oran İcra Vek. Üc.
Açıklama 35.000,00 12 4.200,00
İlk 35.000,00-TL 11
Sonra gelen 45.000,00-TL 45.000,00 4.950,00 6.400,00 8
Sonra gelen 80.000,00-TL 80.000,00
Sonra gelen 240.000,00-TL 240.000,00 14.400,00 6
Sonra gelen 600.000,00-TL 4 229.284,82 9.171,39
629.284,82 39.121,39
Takip Miktarı
16.5.2 Belediyenin ödeme yaptığı 17/04/2018 tarihi itibarıyla, alacaklı vekilinin 04/04/2018
tarihli dilekçesinde ödenmesini talep ettiği miktarlar toplamının;
Açıklama Miktar
Maddi Tazminat 135.437 07
İşlemiş Faizi 36.467,82
Manevi Tazminat 50.000,00
Yargılama Gideri 2.450,00
Harç 30.086,18
Vekalet Ücreti 13.584,89
Vekalet Ücreti 24.250 00
İcra Avukatlık Ücreti 39.121,39
İcra Masrafı 69,40
Toplam Borç Miktarı 331.466,75
16.6 Belediyenin ödeme yaptığı 17/04/2018 tarihi itibarıyla, alacaklı vekilinin 04/04/2018
tarihli dilekçesinde ödenmesini talep ettiği miktarlar toplamının, 331.466,75-TL olduğu, Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından 17/04/2018 tarihinde icra dosyasına 333.447,08-TL yatırıldığı, İcra İflas Kanununun 40. maddesi gereğince; bir ilamın nakzının icra muamelelerini olduğu yerde durduracağı, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2013/4735E.-2013/8423K. Sayılı ve 04/06/2013 karar tarihli ilamında; “ İİK’nın 40/1.
Maddesi gereğince bir ilamın bozulması icra işlemlerini olduğu yerde durduracağına, bu maddenin uygulanmasında hiçbir ilamın istisna tutulmadığına ve takip dayanağı ilamın
Yargıtay Hukuk Dairesi’nin ilamıyla bozularak, anılan ilam takip dosyasına ibraz edildiğine göre, takibe devam edilerek, infaz işleminin gerçekleştirilmesi yasaya aykırıdır. Bu durumda
Mahkemece, şikayetin kabulüyle müdürlük işleminin iptaline karar vermek gerekirken, yazılı ve yasal olmayan gerekçelerle şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir.” denildiği,
16.7 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 100. maddesinde; “borçlu faiz veya masrafları
tediyede gecikmiş değil ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir.”, 101. maddesinde; “Birden çok borcu bulunan borçlu, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebilir.” hükümlerinin yer aldığı,
16.8 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 100. maddesinde kısmi ödemelerin öncelikle
faizden ve masraftan mahsup edileceği, başka bir anlatımla kısmi ödemelerin öncelikle feri alacaklardan mahsup edileceği kuralı bulunduğu. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2016/6617E.-2017/4207K. sayılı ve 23/03/2017 karar tarihli kararında; “…Mahkemece, ödeme tarihleri itibariyle dayanak ilamda belirlenen asıl alacak kalemlerine işleyen faiz miktarı da belirlendikten sonra toplam alacak miktarının hesaplanması, ödemelerin hesaplanan miktarı karşılamadığının belirlenmesi durumunda kısmi ödeme olduğunun kabulüyle TBK’nın 100. maddesi…İİK’nun 33. maddesi kapsamında kalan bu kısmi ödemenin öncelikle faiz ve masraflardan, mahsup edilerek dosya borcunun belirlenmesi için ek bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir…” denildiği, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2010/11325E.-2010/23787K. sayılı ve 19/10/2010 karar tarihli ilamında; “Birden fazla borçları bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir.
Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vuku bulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça, alacaklının makbuzda irade ettiği borca mahsup edilmiş olur.” denildiği,
16.8.1 Türk Borçlar Kanunun 100. maddesi ve Yerleşik Yargıtay kararları uyarınca;
yapılan ödemenin öncelikle faiz ve ferilerden mahsubunun gerektiği, Gaziantep Bölge
İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin / – K. sayılı 27/05/2019 karar tarihli kararıyla ödenmesine karar verilen maddi ve manevi tazminat alacağına kararda belirlenen idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden ödeme tarihi olan 17/04/2018 tarihine kadar işlemiş yasal faizin;
Miktar Dönem İşlemiş Faiz Miktarı
Açıklama Dönem Gün Farkı Faiz Oranı %
Maddi Tazminat 75.242,25 21.04.2015 17.04.2018 1092 9 00 20.259 75
Manevi Tazminat 87.500,00 21.04.2015 17.04.2018 1092 9,00 23.560,27
16.9 Ödeme tarihi 17/04/2018 tarihi itibarıyla talep edilebilir alacaklardan takip
miktarının
Miktar
Açıklama
Maddi Tazminat 75.242,25
İşlemiş Faizi 20.259,75
Manevi Tazminat 87.500,00
İşlemiş Faizi 23.560 27
Yargılama Gideri 800,00
Vekalet Ücreti 8.626,65
Vekalet Ücreti 18.376,65
234.365,57
TOPLAM Takip Miktarı
16.10 Belirlenen takip miktarına göre ödeme tarihi itibarıyla 2018 AAÜT uygulanmak
sureti ile icra avukatlık ücretinin; Miktar Oran İcra Vek. Üc.
Açıklama 35.000,00 4.200,00
İlk 35.000,00-TL 12 4.950,00
Sonra gelen 45.000,00-TL 45.000,00 11 80.000,00 6.400,00 8
Sonra gelen 80.000,00-TL 74.365,57 4.461,93
Sonra gelen 240.000,00-TL 6 234.365,57 20.011,93
16.11 İcra dosyasının tamamının dosya içinde bulunmaması nedeniyle icra dosyasında
haciz , satış vs. bulunup bulunmadığı tespit edilemediğinden tahsil harcının %4,55 üzerinden hesaplandığı,
16.12 Sonuç olarak; Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin
/ – K. sayılı 27/05/2019 karar tarihli kararıyla Gaziantep Büyükşehir
Belediyesinin ödemesine karar verilen alacaklar ile icra avukatlık ücreti, icra masrafları, harçlar eklenmek suretiyle 333.447,08-TL’lik ödeme tarihi 17/04/2018 tarihi itibarıyla talep edilebilir alacak ve yapılan ödeme sonucunda
Miktar
Açıklama
TOPLAM Takip Miktarı 234.365,57
İcra Av. Üc. 20.011,93
Tahsil Harcı %4,55 10.663,63
İcra Masrafı 69,40
TOPLAM BORÇ 265.110,54
17/04/2018 ÖDEME 333.447 08
-68.336,54
FAZLA ÖDENEN MİKTAR
tespit edildiği anlaşılmıştır.
17. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Gaziantep 2.İdare
Mahkemesi tarafından E. / K. / karar numarası ile 14/12/2017 tarihinde şikayete konu idareler aleyhine bir tazminata hükmedildiği, karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi’nin
27.05.2019 tarih ve E. / K. / sayılı kararıyla, istinaf başvurusunun
kabulüne karar verilerek, ilk derece mahkemesinin Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığına ilişkin kısmının kaldırıldığı, dolayısıyla şikayete konu ödemeye dayanak olan mahkeme kararının ortadan kalktığı, Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında ise; Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin /
K. sayılı 27/05/2019 karar tarihli kararıyla; istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararın adı geçen idareye ilişkin kısmının kaldırılmasına, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile baba için 38.841,20-TL anne için 36.401,05-TL olmak üzere toplam 75.242,25-TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalı
Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacılara ödenmesine, bunu aşan maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile anne ve baba için ayrı ayrı 25.000,00-TL ve her bir çocuk için 12.500,00-TL olmak üzere toplam 87.500,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davalılara ödenmesine, bunu aşan manevi tazminat isteminin reddine, 800,00TL yargılama gideri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca maddi tazminat için 8.626,65-TL ve manevi tazminat için 9.750,00TL olmak üzere belirlenen toplam 18.376,65-TL vekalet ücretinin Gaziantep Büyükşehir
Belediye Başkanlığından alınarak davacıya verilmesine,” kararın tebliğini izleyen 30 gün içinde Danıştay’da temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği, başvuran vekilince borçlu Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığına verilen 04/04/2018 tarihli dilekçe ile
Gaziantep İcra Dairesinin / Esas sayılı icra dosyasına konu alacaklardan mahkeme kararında geçen maddi tazminat tutarının faizi ile birlikle ödenmesi, her bir davacı için hükmedilen manevi tazminat tutarından dolayı her bir davacı için ayrı ayrı
10.000 TL, ödenmesi, mahkeme ve icra yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ödenmesi
durumunda, kararın üst mahkemelerce onanmasına kadar belediye aleyhine haciz işlemi yapılmayacağının beyan edildiği, bilirkişi hesap özetinde ödenmesi talep edilen alacakların talep tarihinde toplam miktarının 331.466,75 olduğu, Gaziantep Büyükşehir
Belediyesi tarafından 17/04/2018 tarihinde icra dosyasına 333.447,08-TL yatırıldığı, İcra
İflas Kanununun 40. maddesi gereğince; bir ilamın nakzının icra muamelelerini olduğu yerde durduracağı hükmü de dikkate alındığında idarelerin işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği
Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiş; Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 38 inci maddesinin dördüncü fıkrasında da Kurumun inceleme ve araştırmasını, şikâyet başvuru tarihinden itibaren, altı ay içinde sonuçlandıramaması halinde durumun gerekçesiyle birlikte şikâyetçiye tebliğ edileceği ve durmuş olan dava açma süresinin tebliğden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu şikayetçiye 09/12/2019 tarihli ve S. sayılı yazı ile bildirilmiştir.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA, BAŞVURAN VEKİLİNE, ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR
BAKANLIĞINA ve GAZİANTEP BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
i