İdari şartnamede belirtilen ciro oranlarının sağlanması yeterlik kriteri olarak kabul edilebilir mi (KİK)

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 19.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/129790 İhale Kayıt Numaralı “Geli Müessese Müdürlüğü Bağyaka 3 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine ilişkin olarak Melita Mad. Taah. İnş. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.01.2011 tarih ve 2165 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/UY.I-634 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Melita Mad. Taah. İnş. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 07.06.2011 tarih ve E:2011/561 sayılı kararı ile;

“…Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 19.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Geli Müessesesi Müdürlüğü Bağyaka3 Panosu Dekapaj İşi” ihalesine katılan davacının ihaleyi yapan idare tarafından idari şartnamenin 7.4.3 maddesine göre son üç yıllık gelir tablosu yerine son iki yıllık gelir tablosu sunulduğu gerekçesiyle değerlendirmeye alınmaması üzerine, idareye yaptığı başvurusunun idarece 10.01.2010 tarihli işlemle reddedildiği, bu işleme karşı davacı tarafından 12.01.2011 tarih ve 2165 sayı ile kurum kayıtlarına alınan dilekçeyle davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 07.02.2011 tarih ve 2011/UY.1-634 sayılı karar ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikayet dilekçesinde; sunulan iş hacmine ilişkin belgelerin oranlarının şartnamedeki oranı sağlamasına rağmen idarece tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Dava konusu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesinin “İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 7.4.3. maddesinde; “1) Bu belgeler a) ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaların; her ikisi de denilmekte olup, isteklinin son üç yıla kadar ki bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; ciro için teklif edilen bedelin %15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin %12’sinden az olmaması gerekir.Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadar ki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36. maddesinin (1). bendinde; “İş hacmini gösteren belgeler; a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.” ve (2). bendinde; “İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği; a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin, b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı 36. maddesinin 1. bendinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur.” açıklaması yapılmıştır.

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36. maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3 maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise de; bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Sözkonusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen yönetmelik gereğince, kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de; sunulan yıllara ait tutarlarının 1/3’ünün idarece istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter “sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ü” dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanun’da yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az kaç yıl süre ile faaliyette bulunması gerektiğine ilişkin her hangi bir hüküm de yer almamaktadır.

Dolayısıyla davacı şirket tarafından sunulan son iki yıla ait belgelerin incelenmesi sonucunda, davacı şirketin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Kamu İhale Kurumu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011UY.I-634 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.…”gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 9. İdare Mahkemesinin 07.06.2011 tarih ve E:2011/561 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/UY.I-634 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Melita Mad. Taah. İnş. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.