İdari şartnamede isteklilerin yeterlik belgelerinin, iş ortaklıklarınca nasıl sunulacağı ve yeterlik kriterlerinin belirtilmemiş olması mevzuata aykırı mıdır (KİK)

25.09.2008 tarih ve I.Y.101.42.0041/2008-77E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 17.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa İli, Merkez, Paşabağı Mahallesi Vakıf Konutları” ihalesine ilişkin olarak Maşuk Akduman İnşaat ticari unvanıyla faaliyet gösteren Maşuk AKDUMAN’ın 31.07.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.08.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  22.08.2008 tarih ve 23695 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde iş deneyim belgelerinin sunulmasına ilişkin düzenlemede ortak girişim olarak teklif verecek isteklilerin hangi esaslara bağlı olarak belge sunacağının belirtilmediği, sözkonusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2) Şikayetçi tarafından ikinci iddia kapsamında ihale ilanı ile ihale dokümanında bulunması zorunlu hususlara ilişkin mevzuat hükümlerine yer verilerek;

a) İhale dokümanında ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği, yabancı isteklilerle ortak girişim (iş ortaklığı veya konsorsiyum) yapan yerli isteklilerin ihaleye katılamayacağı, yerli istekli olunduğuna ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen belgeleri teklifleri ile birlikte sunmaları gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı; oysa Türkiye’de ikamet edildiğine dair belge istenilmesi veya Türkiye’de adres gösterilme şartı getirilmesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa özgü olduğu,

b) İlanda yaklaşık maliyete yer verilmemesi gerektiği,

c) İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerden olan mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve sanayi odası veya meslek odası belgesi, teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirkülerinin gerçek ve tüzel kişi durumlarının ayrı ayrı belirtilmesi gerektiği,

d) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler (ihaleye ait idari şartnamede, isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler ile iş deneyimi olarak kabul edilecek benzer işlerin tanımı) tanımlanması gerektiği,

 Bu tanımlama yapılmadan “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler, Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve şartnamenin 14.2 ve 14.3 üncü maddelerinde belirtilen, şekil ve içeriği ihale uygulama yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgelerini vereceklerdir.” şeklinde başlık konulmasının mevzuata aykırı olduğu,

İstekliden istenilmesi zorunlu olan ve/veya istenilmesi işin konusuna göre idarenin takdirinde olan belgelerin, kriterleri uygulama yönetmeliğinde tanımlandığı şekliyle, idarelerce açıkça belirtilerek ilana yazılması gerektiği,

e) Bilançolarla ilgili hususlar ilana yazılırken, ihale edilen işin özelliğine göre oranlar belirlenerek “Bilançolardaki cari oranın en az 0.5; özkaynak oranının en az 0.1; özsermaye oranının 0.75’den küçük olması gerekir.Her üç kriterin birlikte sağlanması gereklidir.” ifadesinin  aynen kullanılması gerektiği,

f) İhalelere sadece yerli isteklilerin girebileceği tanımlanmakla birlikte, özellikle akaryakıt alımı ve hizmet alımı işlerinde bölgesel (il, ilçe, kasaba ve benzeri) yerli istekli kısıtlamasının 4734 sayılı Kanuna göre ilan edilmiş metinlerdeki hatalara örnek olduğu,

g) Yeterlik değerlendirme saati ile son başvuru saatinin faklı olmasının, 4734 sayılı Kanuna göre ilan edilmiş metinlerdeki hatalara örnek olduğu, son başvuru saatinin “yeterlik değerlendirme saati” olması gerektiği,

h) Pazarlık usulü ile yapılacak hizmet ihalelerinin ilanlarında standart ihale formunun KİK004.0/H olduğu, ihale mevzuatı uyarınca ihale ilanı ile şartnamenin uyumlu olması gerektiği,

3) Şikayete konu ihalenin yayımlanma tarihinin 24.06.2008, ihalenin yapılış saatinin17.07.2008-10:00 olduğu ihale ilanı ile ilanın yapılış tarihi arasında 23 gün süre bulunduğu,

İlanın, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 ve 28 inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği,

4) Şikayete konu ihalede işin fen kurallarına göre çalışılmayacak günlere ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin XII.E maddesine aykırı olduğu,

5) İhaleye ilişkin Özel İdari ve Teknik Şartnamenin 4 üncü maddesinde  idarenin kullanımı için istenilen ve iş sonunda idareye hibe edileceği belirtilen araç gerecin teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılmadığı, hem araç tahsisi edilmesine ilişkin düzenlemenin hem de istenilen araç gerecin idareye hibe edilmesine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.1.g maddesinde yapılan düzenleme ile; aynı şartnamenin 7.2 ve 7.3 üncü maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgelerinin teklifle birlikte sunulmasının zorunlu kılındığı;

Ayrıca;

“7.2-Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlığı altında;

7.2.1’de; Bankalardan temin edilecek belgelerin,

7.2.2’de; İsteklinin bilançosu veya eşdeğer belgelerin

7.2.3’ de ise; İsteklinin iş hacmini gösteren belgelerin 

“7.3- Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlığı altında;

7.3.1’de; İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin % 100 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin istenildiği,

7.3.2’de; İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin olarak;

“a) Şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen aşağıda gösterilen sayı, nitelik ve mesleki deneyimli Anahtar Teknik Personel Bildirimi (Listesi) verilecektir.(Standart Form KİK039.0Y)

1 adet Mimar veya 1 Adet İnşaat Mühendisi

Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış veya ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde çalışıyor olduğunun sosyal güvenlik kurumu onaylı belge ile tevsik edilmesi ve anahtar teknik personelin ilgili meslek odasının üye kayıt belgesiyle beraber diplomasının verilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak istihdam edilemez.Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli olması yeterlidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,

tespit edilmiştir.

İdari şartnamede yapılan sözkonusu düzenlemelerden;

-7.2.1 maddesinde yapılan bankalardan temin edilecek belgelere ilişkin düzenlemede, anılan Yönetmeliğin 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan yeterlik oranına yer verilmesine karşın, bu belgelerin iş ortaklıklarında sunuluşu ve yeterlik kriterlerine ilişkin üçüncü fıkra hükmüne yer verilmediği,

-7.2.2 maddesinde yapılan isteklinin bilançosu veya eşdeğer belgelere ilişkin düzenlemede, anılan Yönetmeliğin 37 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bendlerinde belirtilen yeterlik oranlarına yer verilmesine karşın takip eden fıkralardaki belgelerin değerlendirme usulü ile onay şartlarına ve son fıkrada hüküm altına alınan isteklinin ortak girişim olması halinde belgelerin ortakların her biri tarafından istenen belgelerin ayrı ayrı sunulması ve ortaklardan her birinin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şartları sağlaması gerektiği hükmüne yer verilmediği,

-7.2.3 maddesinde yapılan isteklinin iş hacmine ilişkin düzenlemede, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosu ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgeler istenilerek anılan Yönetmeliğin dördüncü fıkrasında hüküm altına alınan oranların yeterlik kriteri olarak belirlendiği, buna karşın anılan Yönetmelik hükmünde söz konusu belgelerin değerlendirilmesi ile onay şartına ve onuncu fıkrada hüküm altına alınan isteklinin iş ortaklığı olarak teklif vermesi halinde pilot ortağın ve diğer ortakların iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterlik kriterini sağlamaları gerektiği ve ortaklardan her birinin bu iki belgeden birini sunması ve sunulan belge için öngörülen kriteri iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlamasının zorunlu olduğu hükmüne yer verilmediği,

-7.3.1’de yapılan isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgesine ilişkin düzenlemede, Yönetmeliğin 40 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş deneyim belgesi istenilmesine karşın ikinci fıkranın üçüncü cümlesinde hüküm altına alınan iş ortaklıklarında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının %10’ unu sağlaması gerektiği hükmüne yer verilmediği,

-7.3.1’de yapılan anahtar teknik personele ilişkin düzenlemede; anahtar teknik personelin kamuda geçen hizmetinin belgelendirilmesine ilişkin düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesine dayanılarak yapıldığı, Ancak anılan Yönetmelik hükmünde yer alan anahtar teknik personelin kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle belgelendirileceği ve iş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamının değerlendirileceği hususlarına yer verilmediği,

anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin şikayete konu edilen 7.2. ve 7.3 üncü maddelerinin idarelerce düzenlenmesine ilişkin olarak; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 7.2 ve 7.3 üncü maddelerine ait 1.1 nolu dipnotta “İdareler; isteklilerin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen; şekli ve içeriği ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen bilgi ve belgelerden, ihalelerinin özelliklerine uygun olarak isteyecekleri belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken kriterleri belirleyerek 7.2  ve 7.3 üncü  maddelere yazacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İdari şartnamenin 7.2 ve 7.3 maddelerinde istenilen yeterlik belgelerinin, iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde belgelerin sunuluş şekli ile ortakların yeterlik değerlendirmesinin nasıl yapılacağına ilişkin Yönetmelik hükümleri paralelinde idari şartnamede düzenleme yapılmasının uygun olacağı açıktır.

Ancak, idari şartnamenin 7.1.g maddesinde aynı şartnamenin 7.2 ve 7.3 üncü maddelerinde bir yandan istenilen belgelerin yeterlik kriterlerine yer verilerek “şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri” şeklinde Yönetmeliğe atıf yapıldığı dikkate alındığında iş ortaklıklarının idari şartnamenin 7.2 ve 7.3 üncü maddeleri uyarınca sunacakları belgeler için Yönetmelik hükümlerinin referans alınması gerektiği ortadadır.

Diğer yandan, Yönetmeliğin aktarılan maddelerinde iş ortaklıklarında ortakların sunacakları söz konusu belgelerinin yeterlik kriterlerinin belirlenmesinde idarelere takdir yetkisi bırakılmamış olup bu hususta idari şartnamede düzenleme yapılmamış olmamasının, anılan Yönetmelik hükümleri dışında bir uygulama yapılmasına da imkan vermeyeceği açıktır.

Bu nedenle, idari şartnamenin 7.2 ve 7.3 üncü maddelerinde istenilen yeterlik belgelerinin, iş ortaklıklarınca nasıl sunulacağı ve yeterlik kriterlerinin belirtilmemiş olması, ihaleye teklif verilmesine ve tekliflerin değerlendirilmesine engel bir durum oluşturmayacağı gibi, bu hükmün eksikliğini tespit eden şikayetçinin anılan Yönetmelik hükmünü bilmeme ve bu nedenle ihaleye teklif verememesinin de söz konusu olamayacağından bu hususun ihalenin sonucuna etkili bir eksiklik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

a) İdari şartnamenin 7.1.k maddesinde; “ k) Bu şartnamenin 8 nci veya 36.4 üncü maddelerinde istenmesi halinde, “yerli istekli” olunduğuna ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen belgeler”in teklifle birlikte sunulması zorunlu kılınmış olup aynı şartnamenin 8 inci maddesinde;“Bu ihaleye sadece yerli istekliler katılabilir. Yabancı isteklilerle ortak girişim (iş ortaklığı veya konsorsiyum) yapan yerli istekliler bu ihaleye katılamaz. İsteklilerin, yerli istekli olunduğuna ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen belgeleri teklifleri dahilinde sunmaları gerekir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, buna karşın ikametgah belgesi istenilmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde; Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler belirtilmiş olup bu değerler her yıl güncellenmektedir. Anılan Kanun hükmü ve Kamu İhale Kurumu’nun 22.01.2008 tarih ve 26764 sayılı Resmi Gazete’de yayımlan 2008/1 sayılı Tebliği ile güncellenen ve 01.02.2008 – 31.01.2009 döneminde yapım işleri için esas alınacak olan eşik değer Yirmimilyon Beşyüzaltmışdörtbin Sekizyüzkırk Yeni Türk Lirasıdır.

Aynı Kanunun  63 üncü maddesinde ise yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması hususunda idarelerce ihale dokümanına düzenlemeler yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin yaklaşık maliyeti, 4734 sayılı  Kanunun 8 inci maddesinin (c) bendinde yapım işleri için belirtilen eşik değerin altında kaldığından, anılan Kanunun 63 üncü maddesi uyarınca ihale dokümanında ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ve teklifle birlikte yerli istekli belgesinin sunulması gerektiğine ilişkin hüküm konulmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

b) İhale ilanında ve ihale dokümanında yaklaşık maliyete yer verilmediğinden iddia yerinde görülmemiştir.

c) İhale ilanı ve idari şartnamede yapılan söz konusu düzenlemelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri ve Tip İdari Şartnamedeki standart metne uygun olduğu anlaşılmış olup iddia yerinde görülmemiştir.

d) İdari şartnamenin 14 üncü maddesinin ihale dokümanında açıklama yapılmasına ilişkin olduğu belirlenmiştir.

Şikayetçinin bu iddiasındaki kastının idari şartnamenin 7.1.g maddesinde “7.2 ve 7.3 üncü maddelerde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri” şeklinde yapılan düzenlemeye ilişkin olduğu anlaşılmış olup sözkonusu maddelerde yapılan düzenlemeler birinci iddia kapsamında değerlendirilerek esasa etkili nitelikte eksiklik tespit edilmemiştir.

Ayrıca idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de yer alan Benzer İş Gruplarından (B) Grubu Üst Yapı (Bina) Grubu “III. Grup İşler” benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Benzer iş tanımında atıf yapılan Tebliğin adı, Resmi Gazetede yayım tarihi ve atıf yapılan bölüm numarasının açıkça belirtildiği tespit edilmiştir.

Anılan Tebliğin ikinci fıkrasında; “Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”şeklinde belirleme de yapılabilecektir. …” şeklinde açıklama yapılmış olup, şikayete konu ihalede idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımında anılan Tebliğe atıf yapılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

e) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulünde Uygulanacak İhale İlan Formunda (Standart Form — KİK002.0/Y) “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.2 nci madde ile “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı 4.3 üncü maddenin düzenlenmesine ilişkin (1) ve (2) nolu dipnotta; “ … , ihalelerinin özelliklerine uygun olarak istedikleri belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken kriterleri (sadece belgenin adını ve belgede aranacak yeterlik kriterini belirtmek suretiyle) 4.2. ve 4.3.  maddelere yazacaklardır.”  şeklinde açıklama yapılmıştır.

İhale ilanının 4.2.2 nci maddesinde; isteklinin bilançosu ve eşdeğer belgelerinin sunulmasının zorunlu kılınarak yeterlik şartlarının;

“ …

a) Cari oranın (dönen varlıklar / kısa vadeli borçlar) en az 0,50 olması,

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,10 olması,

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75’ den küçük olması,

yeterlik kriteridir ve sunulan belgelerde yukarıda sayılan bu üç kriter birlikte aranır. Bu şartları bir önceki yılda sağlayamayan istekliler, son üç yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. ” şeklinde ilan edildiği tespit edilmiştir.

İncelenen ihalenin ilan metninde, isteklinin ekonomik ve mali yeterliğine ilişkin kriterlerin mevzuata uygun olarak belirtildiği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

f) Şikayete konu ihalede, ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceğine yönelik hüküm konulmasına ilişkin değerlendirme şikayetçinin yukarıda (2 nci iddiasının (a) bendine ilişkin incelemede) yapılmış olup mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Konusu yapım ihalesi olan incelenen ihalede, mal alımlarında karşılaşılan hataların örnek gösterilmesinin amacı ve bu iddia ile somut olarak incelenen ihaleye ait dokümanlarda hangi düzenlemenin şikayete konu edildiği belli olmadığından başkaca değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

g) 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede ihale tarih ve saatinin aynı zamanda son başvuru tarih ve saati olması gerektiği açık olup şikayete konu ihalede ihale tarih ve saati, ihale ilanı ve idari şartnamede “17.07.2008 -10:00” şeklinde belirlendiği, ayrıca idari şartnamenin 5 inci maddesinde belirlenen son teklif verme tarih ve saatinin, ihale tarih ve saati ile aynı olduğu tespit edilmiştir.

İncelenen ihalede, ihale ve son teklif verme saatine ilişkin düzenlemelerde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

h) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi” başlıklı 28 inci maddesinde “İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır (standart formlar KİK002.0/Y, KİK003.0/Y ve KİK004.0/Y).” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalenin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği ve ilanda anılan Yönetmelik ekinde yer alan Açık İhale Usulünde Uygulanacak İhale İlan Formu (Standart Form — KİK002.0/Y) kullanıldığı anlaşılmış olup iddia yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği ve yaklaşık maliyeti dikkate alındığında; ihale ilanının, 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının
(b) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükmü kapsamında yapılacak ilanların, ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Resmî Gazetede (Kamu İhale Bülteninde) ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde en az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulması gerekmektedir.

İncelenen ihaleye ilişkin ilanın 24.06.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde, 25.06.2008 tarihinde Şanlıurfa yayınlanan yerel gazetede yayımlandığı tespit edilmiş olup her iki ilanın da Kanunda öngörülen ihale tarihinden (17.07.2008) en az 21 gün önce yapılması şartını sağladığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, incelenen ihaleye ilişkin ilanların mevzuatta öngörülen yer ve sürelere uygun olarak yapıldığı anlaşılmış olup iddia yerinde görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm, “Yapım İşlerinde Çalışılmayacak Günler” başlıklı VII.E maddesinde;

“Kuruma yapılan başvurulardan, bazı idarelerin yapım işlerine ilişkin sürelerin hesabında çalışılmayacak günleri hesaba katmadıkları, isteklilerin de bu durumu dikkate almadan teklif verdikleri, sözleşme imzalandıktan sonra yüklenici ile idareler arasında bu konuda ihtilaflar yaşandığı görülmüştür. Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre işin başlangıç ve bitiş tarihinin ilanda belirtilmesi, 4735 sayılı Kanunun 7 inci maddesine göre de işin süresinin sözleşmede belirtilmiş olması zorunludur. Anılan hükümler çerçevesinde Kurumca yapım işlerine ilişkin hazırlanan tip idari şartnamelerde işin başlama ve bitiş tarihine ilişkin düzenleme bulunduğu gibi, ihale konusu işe ilişkin fen noktasından çalışılmayacak günlerin belirtilmesine dönük düzenleme de bulunmaktadır. Aynı şekilde yapım işlerine ilişkin tip sözleşmelerin 10 uncu maddelerinde de işin fen noktasında çalışılmayacak sürelerin belirtileceği bölümler bulunmakta ve bu maddelerde, işin süresinin hesabında bu sürelerin hesaba katılmış olduğu ve çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilmeyeceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Bu nedenle işin süresinin hesabında bu hususun idarelerce dikkate alınması, idari şartnamede ve sözleşme tasarısında bu konu ile ilgili hükümlerin de isteklilerce iyi incelenerek teklif verilmesi gerekmektedir.” şeklide açıklama yapılmıştır.

İdari şartnamenin 49.2 nci maddesinde işin süresinin iş yeri tesliminden itibaren 480 takvim günü olduğu; 49.3 üncü maddesinde;“Bu şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenicinin bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

Buna karşın, aynı şartnamenin 50 nci maddesinde işin fen noktasından çalışılmayacak günlerine ilişkin belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin 50 nci maddesinde fen noktasında çalışılmayacak günlerin belirtilmemiş olmasının, aktarılan Tebliğ hükmü çerçevesinde ihale dokümanında bilgi eksikliği niteliğinde olduğu açıktır.

Buna karşın, bu eksikliğin ortaya çıkaracağı sonuçlar bakımından değerlendirildiğinde; Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklamanın gerekçesine bakıldığında işin fen noktasında çalışılmayacak günlerin idari şartnamede belirtilmemesi ve isteklilerce de bu günleri dikkate almadan teklif vermeleri nedeniyle sözleşmenin yürütülmesi sürecinde ortaya çıkan ihtilafların yaşanması olarak gösterilmiştir.

Şikayete konu ihalede idari şartnamenin 49.2 nci maddesinde işin süresinin 480 gün olduğu açıkça belirtilmiş, 49.3 üncü maddesinde de açıkça  işin süresinin hesabında fen noktasında çalışılamayacak günlerin dikkate alındığı belirtilmiştir.

Mevcut düzenlemelerden işin süresinin belirtildiği ve fen noktasında çalışılamayacak günlerin bu sürenin hesabında dikkate alındığı, ancak çalışılamayacak günlerin belirtilmediği anlaşılmıştır.

İncelenen ihaleye konu yapım işinde çalışılamayacak günlerin yapım işinde faaliyet gösteren basiretli tüccar tarafından  öğrenilmesi ve teklifin buna göre verilmesi mümkün olduğu gibi fen noktasında çalışılmayacak günlerin yapım mahalline göre taraflar arasında ihtilafa neden olmayacak şekilde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda İdari Şartnamenin 50 nci maddesinde işin fen noktasında çalışılamayacak günlerin belirtilmemesinin teklif verilmesine veya istekli olabilecek sıfatını haiz herhangi bir yapım müteahhidinin hak kaybına neden olmasına neden olabilecek nitelikte bir eksiklik olmadığı sonucuna ulaşıldığından iddia konusu husus esasa etkili görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanının bir parçası olarak ihale dokümanı alanlara verilen Özel İdari ve Teknik Şartnamenin  4 üncü maddesinde işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından temin edilecek tesis, malzeme ve ekipmana ilişkin olarak;

“a) Yüklenici, bu işin yürütülmesi sırasında açılacak şantiye için asgari 40 m2, tam donanımlı (bilgisayar, yazıcı, fotokopi makinesi, telefon, faks vb.) bir mahalli İdare’nin kullanımına verecektir.

Yüklenici, idarenin şantiyede kullanımı için aşağıda yazılan araç ve gereçleri bulunduracaktır.

b) Yüklenici, idarenin kullanımı için

-3 adet note-book bilgisayar

-1 adet Dijital Fotoğraf Makinesi (idarenin belirleyeceği) tahsis edecektir.

Ayrıca, şantiyedeki imalat kontrollerinin sağlıklı yapılabilmesi için kontrollük teşkilatına istenilen zamanlarda araç tahsisi yapılacaktır.

Şantiyede İdare’ye tahsis edilen odaların elektrik, su, telefon, faks, temizlik ve yakıt giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Yukarıdaki koşullar-gereksinimler yer tesliminden sonra 10 gün içinde gerçekleştirilecektir. Aksi takdirde gecikilen her kalem için günlük ihale bedelinin %0.002 (On binde iki)’si kadar gecikme cezası alınacaktır.

Şantiye binasının bakım ve onarımı Yüklenici’ye attir.

c) Yüklenici tarafından temin edilen ekipmanlar, iş bitiminde İdare’ye hibe edilecektir.”

şeklinde düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Sözkonusu düzenlemeden, kontrol teşkilatının şantiyedeki imalat kontrollerini yapması amacıyla  araç istenildiği zamanlarda yükleniciye araç tahsis etme yükümlülüğü getirildiği, aracın sürekli ve sınırsız olarak idare veya kontrol teşkilatına tahsis edilmesinin istenilmediği anlaşılmaktadır.

Belli bir kullanım amacına yönelik olarak istenilen aracın, yüklenici tarafından temin edilecek olan ve sözleşmenin tamamlanmasından sonra idareye hibe edilmesi öngörülen diğer ekipmanlar kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Sonuç olarak, kontrollük teşkilatının şantiyeye ulaşımlarının sağlanması amacıyla istenilen aracın idareye hibe edileceğine dair düzenleme bulunmadığı gibi yapılan düzenlemeden böyle bir sonucun da çıkmadığı anlaşılmış olup şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İhale dokümanının bir parçası olarak ihale dokümanı alanlara verilen Özel İdari ve Teknik Şartnamenin  4 üncü maddesinde işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından temin edilecek tesis, malzeme ve ekipmana ilişkin olarak;

“a) Yüklenici, bu işin yürütülmesi sırasında açılacak şantiye için asgari 40 m2, tam donanımlı ( bilgisayar, yazıcı, fotokopi makinesi, telefon, faks vb.) bir mahalli İdare’nin kullanımına verecektir.

Yüklenici, idarenin şantiyede kullanımı için aşağıda yazılan araç ve gereçleri bulunduracaktır.

b) Yüklenici, idarenin kullanımı için

-3 adet note-book bilgisayar

 -1 adet Dijital Fotoğraf Makinesi (idarenin belirleyeceği) tahsis edecektir.

Ayrıca, şantiyedeki imalat kontrollerinin sağlıklı yapılabilmesi için kontrollük teşkilatına istenilen zamanlarda araç tahsisi yapılacaktır.

Şantiyede İdare’ye tahsis edilen odaların elektrik, su, telefon, faks, temizlik ve yakıt giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Yukarıdaki koşullar-gereksinimler yer tesliminden sonra 10 gün içinde gerçekleştirilecektir. Aksi takdirde gecikilen her kalem için günlük ihale bedelinin %0.002 (On binde iki)’si kadar gecikme cezası alınacaktır.

Şantiye binasının bakım ve onarımı Yüklenici’ye attir.

c) Yüklenici tarafından temin edilen ekipmanlar, iş bitiminde İdare’ye hibe edilecektir.”

şeklinde düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15. maddesinde; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, 17. maddesinde de yüklenicinin, yapı denetim görevlisinin işlerle ilgili her türlü çalışmaları ve gerektiğinde yatıp kalkmaları için, sözleşmesinde belirlenen şartlar altında uygun yerler, bina ve/veya barakalar hazırlayıp bedelsiz olarak idareye teslim etmek zorunda olduğu;  yüklenicinin sözleşme gereği bedelsiz olarak yapmak zorunda olduğu binaların dışında, idarece istendiği takdirde yüklenici, yapı denetim görevlisi için gerekli olan başka binaları da şartları ihale dokümanında belirtilmesi halinde bedeli karşılığında yapacağı; bina ve barakaların ister bedeli karşılığında, ister bedelsiz olarak yapılmış olsun, işin bitiminde idarenin malı olacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15 ve 17 nci maddeleri çerçevesinde; incelenen ihaleye ait özel teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde yapılan düzenlemede kontrol teşkilatının çalışmalarının yürütülmesi için bina ve bilgisayar, yazıcı vb. diğer donanım (binek aracı hariç) istenilmesinde ve iş tamamlandıktan sonra bunların idareye bedelsiz devredileceğine ilişkin hususlar bakımından mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Anılan hükümlerde yükleniciye yapı denetim görevlilerinin işlerle ilgili her türlü çalışmaları yapmaları ve gerektiğinde yatıp kalkmaları için bedelsiz olarak bina ve/veya baraka hazırlama yükümlülüğü getirilmekle birlikte, araç temin etme yükümlülüğü getirilmemektedir.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasında, “idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; … ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

Kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını teminen, yapı denetim görevlilerinin denetim faaliyetlerini yürütebilmek için idarelerce ihtiyaç duyulan binek araçlarının, idarenin birden fazla ve/veya birbirinden farklı işleri için ayrı ayrı temin edilmesinin kaynak israfına neden olacağının öngörüldüğü hallerde, idarenin yıllık bazda gerçekleştireceği faaliyetlerin bütününü dikkate alarak benzer tüm ihtiyaçlarını hizmet alımı yoluyla karşılaması esastır. Ancak, söz konusu hizmet alımının (araç kiralanması) ihale konusu yapım işi ile birlikte aynı ihaleden karşılanmasında kamu kaynaklarının verimli kullanımı açısından fayda görülen hallerde, ihtiyacın ilgili yapım ihalesi kapsamında karşılanmasında, ihale dokümanında asgari sayı ve niteliklerde binek aracı istenmesi, araçların akaryakıt, kasko, sigorta, bakım onarım vb. masrafların  yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmesi ve bu masraflar için yapım işinin koşullarına uygun olarak dönemsel azami limitler öngörülmesi halinde yapım işi kapsamında araç istenilmesinde sakınca olmayacağı düşünülmektedir.

Ancak, incelenen ihalede kontrol teşkilatının şantiyedeki imalata ilişkin kontrollerinin sağlıklı yapılabilmesi için “istenilen zamanlarda”  araç tahsisi yapılması istenilmesine karşın, aracın özelliklerine ve kullanım limitlerine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

Sözkonusu düzenleme ile, kontrol teşkilatına tahsis edilmesi istenilen aracın, kullanım amacı belirtilmiş ve “istenilen zamanlar” ifadesinden hareketle aracın sürekli ve sınırsız olarak kontrol teşkilatının kullanımına tahsis edilmeyeceği düşünülse bile kullanım limiti konulmadığı ortadadır

Bununla birlikte, kontrollük teşkilatınca kullanılıp iş tamamlandığında bedelsiz olarak idareye bırakılacak ekipmanlara ilişkin düzenlemede kontrol teşkilatına araç tahsis edilmesi de istenildiği dikkate alındığında, kontrol teşkilatına tahsis edilen aracın sözleşme tamamlandıktan sonra aynı maddede sayılan diğer tesis ve ekipman gibi bedelsiz olarak idareye verilip verilmeyeceği konusunda ihtilafa neden olabilecek nitelikte olduğu, bu durumun aynı zamanda araç bedelinin teklif fiyata dahil edilip edilmemesi konusunda da tereddüde neden olacağı düşünülmektedir.

Sonuç olarak, söz konusu düzenlemede kontrol teşkilatına tahsis edilmesi öngörülen aracın kullanım limitlerine ve özelliklerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmaması ve sadece “istenilen zamanlarda tahsis edilmesi” ifadesiyle istenilen aracın işin tamamlanmasından sonra idareye devredilecek tesis ve ekipmanlar arasında sayılması, tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu, bu nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

                                                           Adem KAMALI

                                                                                                Kurul Üyesi