İdari şartnamede minibüs ve binek otomobillerin %40’ının öz mal olma şartı rekabeti daraltıcı bir kriter midir (KİK)

Türkiye İstatistik Kurumu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 11.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şoförü İle Birlikte 59 Adet Minibüs ve 32 Adet Binek Otomobil Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Olimpiyat Turizm Otomotiv Madencilik Gıda Kimyasal Maddeler Spor Malzemeleri Tic. Ltd. Şti.- Göker Taşımacılık Sınır Ticareti İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı‘nın 14.12.2010 tarih ve 52481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınanitirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 30.12.2010 tarih ve 2010/UH.II-4023 sayılı Kararı ile,“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Olimpiyat Turizm Otomotiv Madencilik Gıda Kimyasal Maddeler Spor Malzemeleri Tic. Ltd. Şti.- Göker Taşımacılık Sınır Ticareti İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı vekili Av. Hüseyin Kaya tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 23.03.2011 tarih ve E:2011/274 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 11.04.2011 tarih ve 2011/MK-84 sayılı Kararı ile,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 30.12.2010 tarih ve 2010/UH.II-4023 sayılı Kararının anılan mahkeme kararı ile hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, dava konusu Kurul Kararında yer alan değerlendirmeler gereğince Platform Turz. Taş. Gıda İnş. Tem. Hizm. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine“karar verilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararına Kurum tarafından yapılan itiraz sonucu Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 14.04.2011 tarih ve 2011-1721 sayılı kararında;

“Dava konusu ihaleye ilişkin ait idari şartnamenin “Makine ve teçhizata ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.3. maddesinde;

“7.5.3.1.İhale konusu işte 59 adet minibüs, 32 adet binek otomobil çalıştırılacaktır. İhale konusu işte çalıştırılacak minibüslerin (% 40’ı) 24 adedi, binek otomobillerin ise (% 40’ı) 13 adedi isteklinin kendi öz malı olacaktır ve öz malı taşıtlar bizzat ihale konusu işte çalıştırılacaktır. Kendi öz malı taşıtların ruhsatlarında kullanım amacı ticari yazacaktır. Minibüsler tahditli olmayacaktır.

7.5.3.2.Üzerine ihale edilen yüklenici ihale konusu işte çalıştırılacak taşıtlara ait ruhsatların fotokopilerini sözleşme imzalanmadan önce idareye verecektir.

7.5.3.3.İsteklinin kendi malı olan taşıtların ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilecek ve bu belgeleri istekliler ihale teklifleri ile birlikte vereceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bakılan davada Türkiye İstatistik Kurumu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 11.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şoförü ile Birlikte 59 Adet Minibüs ve 32 Adet Binek Otomobil Kiralanması” ihalesine ait idari şartnamenin 7.5.3. maddesinde yer alan, çalıştırılacak minibüsler ile binek otomobillerin %40’ının isteklinin kendi öz malı olma şartının, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41. maddesinde yer alan, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu düzenlemesine yer verildiği, olayda ise ihaleye dört isteklinin teklif verdiği, iki isteklinin teklifinin idari şartnamelerin 7.5.3. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunu’nun 5inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihaleye ilişkin şartnamede belirlenen araçların % 40’ının kendi öz malı olma şartının yeterlilik kriteri olarak belirlenmesi sonucu sadece iki isteklinin şartnamede belirtilen şartı taşıdığı nedeniyle tekliflerinin değerlendirmeye alındığı, ihale üzerinde kalan şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif arasında da önemli bir fark oluştuğu hususu göz önüne alındığında ihaleye katılımın ve rekabet ortamının daraltıldığı, ihalede sağlıklı teklif sunma olanağının ortadan kaldırıldığı, kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmadığı ekonomik açıdan en avantajlı teklifin rekabet şartları içerisinde oluşmadığı bu durumun düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte bulunduğundan dava konusu 30.12.2010 günlü, 2010/UH.II-4023 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda birarada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 11.04.2011 tarih ve 2011/MK-84 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.