İdari şartnamede yalnızca volümetrik su sayaçlarının kabulü rekabeti ve eşit muameleyi ihlal eder mi (KİK)

Tokat Belediye Başkanlığı’nca 31.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Elektronik Soğuk Su Sayacı ve Ekipmanları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Manas Enerji Yönetimi San. ve Tic. A.Ş.tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.01.2014tarihli ve 2014/UM.I-160sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Manas Enerji Yön. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 16.05.2014 tarihli E:2014/533 sayılı kararında, “… Dava, Tokat Belediye Başkanlığı tarafından 31.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elektronik Soğuk Su Sayacı ve Ekipmanları Mal Alımı” ihalesine ilişkin olarak 22.10.2013 tarihinde İdari ve Teknik Şartnamede teknik gerekliliklere ve yasalara aykırılıklar bulunduğu gerekçesiyle yapılan şikayet başvurusunun, idarenin 30.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddinde ilişkin kararın iptali istemiyle açılmıştır.

…

Uyuşmazlık konusu edilen kararın davacı iddialarıyla birlikte incelenmesinden,

…

12- İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenleme ile ihaleye volümetrik sayaç üretimi olmayan hiçbir isteklinin katılamayacağı iddiasına ilişkin olarak esas inceleme raporu ve eki belgeler birlikte değerlendirildiğinde; İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesi düzenlemesi ve eki birim fiyat teklif cetveli düzenlemelerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, ihalede alım konusu sayaçların ölçüm esaslarının volümetrik veya çok huzmeli hız esaslı olarak belirlendiği ancak İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yapılan düzenlemede ise yüklenici tarafından sökülen sayaçlara karşılık idareye teslim edilecek olan su sayaçlarının sadece volümetrik esaslı su sayacı olması zorunluluğu getirilmesinin çok huzmeli hız ölçüm esaslı sayaçlara sahip olan isteklilerin ihaleye katılımını engelleyici nitelikte olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği görüldüğünden kararın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

13- Ayrıca davacının; İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede yüklenici tarafından ne kadar sayacın söküleceğinin teklif fiyata doğrudan etkisi olması sebebiyle sökümü yapılacak sayaçların miktarının belirlenmesi gerektiği, maliyet açısından 25 normal sayacın bir elektronik sayaca tekabül edeceği sonucuna idarenin nasıl ulaştığının belirsiz olduğu, idarenin şikayete cevabında söz konusu sayaçların abonelere ait olduğunu vehurda olmadığını belirttiği bu durumda abone tarafından bunların talep edilmesi hususunun idarece dikkate alınmadığı iddiasına ilişkin olarak; Teknik Şartname’de toplamda 25.000 adet sayacın idareye teslim edileceğinin ve bunlardan 10.000 adetinin yüklenici tarafından montajının da yapılacağının düzenlendiğinin görüldüğü, Teknik Şartname’de yüklenicinin montajını yapacağı su sayacı sayısının 10.000 adet olarak düzenlendiği ancak yüklenici tarafından sökümü yapılarak abonenin rızası ile teslim alınacak olan su sayacı sayısının ihaleye katılım aşamasında belirsiz olduğu, abonelerin sökümü yapılan eski su sayacını yükleniciye teslim etme zorunluluğunun bulunmaması sebebiyle İdari Şartname’de teklif fiyata dâhil edileceği açıkça belirtilen su sayaçlarının adet hesabının ihaleye teklif veren her istekli tarafından birbirinden farklı olarak yapılabileceği dolayısı ile bu durumun istekliler açısından 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden uyuşmazlık konusu edilen kararın bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

14- Ek olarak; davacının, Teknik Şartname’de su sayaçlarının gövde renginin idarece belirleneceğinin düzenlendiği ancak gövde renginin ve boya tipinin belirlenmediği iddiasına ilişkin olarak; su sayaçlarının boyamasında kullanılacak boya tipinin ve kalitesinin teklif fiyatına etki edeceği düşünüldüğünde, bu hususun da belirsizliği ortadan kaldıracak şekilde ihale dokümanında yer alması gerektiğinden Kurul kararında bu açıdan da hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, hukuka aykırılığı ortaya konulan davacının yukarıda ifade edilen 12., 13. ve 14. iddiaları yönünden, dava konusu işlemin uygulanması halinde ihale sürecinin işlemeye devam etmesi göz önüne alındığında telafisi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırılığı açık ve uygulanması halinde telafisi güç zararlara yol açabilecek nitelikte olan dava konusu işlemin hukuka aykırılığı ortaya konulan yukarıda yazılı 12., 13., 14. maddelerdeki kısımları yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca teminat aranmaksızın dava sonuna kadar yürütülmesinin durdurulmasına, diğer kısımlara ilişkin olarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine, kararın tebliği tarihini izleyen günden itibaren 7 gün içinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 16/05/2014 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 09.01.2014tarihli ve 2014/UM.I-160sayılı Kurul kararının Mahkeme kararı ile yürütmesi durdurulan kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.