İdari şartnamede yeterlik kriterlerinin aşırı ayrıntılı belirlenmesi rekabeti nasıl etkiler (KİK)

İller Bankası Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı’nca 09.06.2006tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Şanlıurfa (Merkez) Beton ve Parke Taşı İle Yol Yapım İşi“ ihalesine ilişkin olarak BSK Yol İnş. Nak. Madencilik Turz. ve San. Tic.Ltd. Şti.’nin 07.07.2006tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.07.2006tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.08.2006tarih ve 23593sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2006tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

BSK Yol İnş. Nak. Madencilik Turz. ve San. Tic.Ltd. Şti.’nin 03.08.2006 tarih ve 23593 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine 11.09.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2094 sayılı Kurul kararı ile;

“İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline”
Oybirliği ile karar verilmiştir.

Davacı İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından söz konusu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin 31.01.2007 tarih ve E:2006/2317 sayılı kararında yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacının yaptığı itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 07.03.2007 tarih ve 2007/906 sayılı kararında itiraz isteminin reddine karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin 27.12.2007 tarih ve E:2006/2317, K:2007/2849 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararının davacı tarafından yürütmeyi durdurma istemli olarak temyiz edilmesi sonucu Danıştay 13. Dairesi, 04.08.2008 tarih ve E:2008/5178 sayılı kararında “temyiz istemi sonuçlanıncaya kadar yürütmenin durdurulmasına” karar vermiştir.

Danıştay 13. Dairesi’nin, 04.08.2008 tarih ve E:2008/5178 sayılı “temyiz istemi sonuçlanıncaya kadar yürütmenin durdurulmasına” kararı üzerine alınan 16.09.2008 tarih ve 2008/MK-119 sayılı Kurul kararında;

“1) 11.09.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2094 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”kararı verilmiştir.

Bu kez, Danıştay 13. Dairesi temyiz incelemesi sonucunda 27.09.2011 tarih ve E:2008/5178, K:2011/4072 sayılı kararı ile;

“Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği düşünüldü:

Dava İller Bankası Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 09.06.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Şanlıurfa (Merkez) Beton ve Parke Taşı İle Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulunun 11.09.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2094 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare mahkemesince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ihale yapacak idarelere işin niteliğine göre katılımda yeterlik kuralları getirme ve bu kapsamda bilgi ve belge isteme olanağı tanımış ise de bu süreçte ihalede rekabeti engelleyici belirleme yapılamayacağı, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 59.6 ncı maddesinde ihaleye katılacak isteklilerin sahip olması ya da ihale öncesi anlaşma yapması istenilen beton parke taşı yapacak fabrika tesisinin taşıması gereken özelliklerinin ayrıntılı olarak belirtildiği, ihalenin yapım işi ihalesi olduğu göz önüne alındığında işin teknik özelliklerine ilişkin yeterlik kriterlerinin belirlenmesi gerekirken bu amacı aşan ve sınırlı sayıda isteklinin katılması sonucunu doğuran daha ayrıntılı yeterlik kriterlerinin getirildiği, nitekim ihaleye üç firmanın katıldığı ve iki firmanın değerlendirme dışı kalması ile ihalenin tek istekli kalan firma üzerinde bırakıldığının açık olduğu, bu durumda ihaleye konu işin gerektirdiği yeterlik kriterlerinin ötesinde ihaleye katılımı ve dolayısıyla rekabeti engelleyici idari şartname hükmü ile sonuçlandırılan ve tek istekli kalan firma üzerinde bırakılan ihaleye ilişkin işlemlerin ve ihale kararının iptaline yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği, davacının diğer iddialarının da dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolunda verilen temyize konu Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 27.12.2007 tarih ve E:2006/2317, K:2007/2849 sayılı kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılanMahkeme kararının onanmasına” karar vermiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 04.08.2008 tarih ve E:2008/5178 sayılı “Mahkeme kararının onanmasına” ilişkin kararının uygulanması için,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.09.2008 tarih ve 2008/MK-119 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun ilgili tarihte yürürlükte bulunan 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.