İhale dokümanı satın almamış kişilerin şikayet ya da itirazen şikayet başvurusunda bulunup bulunamayacağı (KİK)

17.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.Y.[08.42].(0253)./2011-14 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

            Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 01.04.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Gen. Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi İle Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Fema İnşaat Ticaret A.Ş.’nin 14.03.2011 tarih ve 14056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun esasının incelenmesine geçilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; pazarlık usulü ile yapılacak olan ihalede, doküman satın almak amacıyla idareye başvurulduğu, idarece taleplerinin, ihale dokümanının sadece ihaleye davet edilen kişilere satılabileceği belirtilerek reddedildiği, Kamu İhale Kurumunca, ihaleye katılabilmeleri için gerekli işlemlerin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, bununla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanını satın almadığı dolayısıyla istekli/istekli olabilecek sıfatını taşımadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY   

            4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) İdarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre pazarlık usulüyle yapılan incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin, ihaleye davet edilmediği ve ihale dokümanının kendilerine satılmadığı iddiaları ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayete verdiği cevapta, şikayetçinin öne sürdüğü hususları kabul ettiği, ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi uyarınca yapılan mezkur ihalede, idarenin ihaleye en az üç gerçek/tüzel kişiyi davet etmekle yükümlü olduğunu, kendilerinin ise ihaleye 22 istekliyi davet ettiklerini, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde, ihale dokümanının talep eden tüm gerçek/tüzel kişilere satılmasını zorunlu kılan mevzuat düzenlemesi bulunmadığını belirterek, şikayet başvurusunu uygun bulmadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun anılan hükmünde; idarenin en az üç istekliyi davet etmesinin zorunlu olduğu belirtilmekle birlikte, davet edilen istekliler dışında bir kişinin doküman almak istemesi durumunda doküman verilip verilmeyeceği hususu düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, idarenin bu hususta takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilebilmektedir. Ancak bu yetki sınırsız ve mutlak bir yetki olmadığından; idare takdir yetkisini kullanırken, yasanın koyduğu sınırlar içerisinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli şekilde kullanmalıdır. Diğer yandan, idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari denetime tabi olmadığı yönünde yapılacak yorum ve uygulamalar, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. İdarenin takdir yetkisini kullanırken hukuken geçerli bir gerekçeye dayanması gerektiği ve takdir yetkisini kullanarak karar verdiği durumlarda kararın gerekçesinin, takdir yetkisinin varlığı olamayacağı da açıktır. Bu bakımdan; idarenin başvuru sahibine doküman satmaması yönündeki idari işlemi, takdir yetkisinin sınırlarının gerekçe belirtilmeksizin ve eşitlik ilkesini zedeleyici şekilde aşılması anlamına gelmektedir. Başvuru sahibinin, şikayete konu işlem nedeniyle istekli olabilecek sıfatına sahip olması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu başvurunun esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği görüşümüzle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

                            Kazım ÖZKAN                            Adem KAMALI  

                                Kurul Üyesi                                Kurul Üyesi

KARŞI OY

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 2011/30188 İKN’li “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi İle Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” ihalesinin 01.04.2011 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş,

Aynı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendinde, “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

İncelemeye konu ihaleye katılmak için başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın almak amacıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ancak idare tarafından ihale dokümanının sadece ihaleye davet edilen kişilere satılabileceği belirtilerek talebin reddedildiği   anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (c) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamele ilkesi temel ilkelerden sayılmış olup, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ise ihale sürecinin söz konusu temel ilkelere aykırı olarak sonuçlandırılmış olacağı açıktır.

İnceleme konusu ihalede, ihale dokümanı satın alabilmek amacıyla ihale tarihinden önce idareye başvuran, ancak idare tarafından ihale dokümanı satılmadığı için doküman satın alamayan başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler”e aykırı bir şekilde ihaleye katılımı engellendiğinden ve bu aşamada başvuru sahibinin şikayet ehliyetinden yoksun olduğundan söz edilemeyeceğinden,  Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenerek karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul’un “başvurunun reddine “ ilişkin kararına katılmıyorum.

                                                                                   Ali Kemal AKKOÇ

                                                                            II. Başkan