İhale dokümanına itiraz süresi geçtikten sonra yapılan itirazen şikâyet başvurusu hukuken geçerli midir (KİK)

Etimesgut Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/741135 ihale kayıt numaralı “Belediye Bünyesinde Bulunan Aşevinde 19 Kişilik Personeli İle Birlikte Yemek Hizmet Alımı İhalaesi” ihalesine ilişkin olarak Selina Gıda Maddeleri Turizm İnşaat Taahhüt Temizlik Yemekhane ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.01.2022 tarihli ve 2022/UH.I-122 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Selina Gıda Mad. Tur. İnş. Taah. Tem. Yem. ve Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 24.03.2022 tarih ve E:2022/308, K:2022/617 sayılı kararı ile “davacının 1 ve 2. iddiası yönünden davanın reddine, 3. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 18.05.2022 tarihli ve 2022/MK-169 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 19.01.2022 tarihli ve 2022/UH.I-122 sayılı kararının şekil ve süre yönünden reddedilen 1’inci iddiasının alt iddiası olan “16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği,” iddiasının, şekil yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 19.01.2022 tarihli ve 2022/UH.I-122 sayılı kararının 1’inci iddiasının alt iddiası olan “16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği,” iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının hukuki geçerliliğini koruduğundan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/06/2022 tarih ve E:2022/2403, K:2022/2816 sayılı kararı ile “…Temyize konu İdare Mahkemesi kararının “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin on binde 0,05’idir. Aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.” şeklindeki düzenleme ile 16.1.3. maddesindeki ‘Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı” düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği” şeklindeki 3. iddia bakımından dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

Aktarılan mevzuattan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler” şeklinde tanımlanmış; 4734 sayılı Kanun’da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konulmuş, ayrıca anılan Kanun’da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.

Davacının söz konusu 3. iddiasının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu, söz konusu iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmediği, davacının ihale dokümanını 10/12/2021 tarihinde edindiği ve ihalenin 16/12/2021 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz kapsamındaki iddialarının 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik bahse konu iddianın ihale tarihinden sonra ilk kez 30/12/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, dolayısıyla başvurunun süresi içinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, bu kısım bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararının gereklerinin Kamu İhale Kurulunun 18.05.2022 tarihli ve 2022/MK-169 sayılı kararı ile yerinde getirilmiş olduğu dikkate alındığında, anılan hususta yeniden bir karar alınmasına gerek bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.