İhale dokümanına süresinde itiraz edilmemesi itirazen şikâyet başvurusunu nasıl etkiler (KİK)

Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/48400 ihale kayıt numaralı “25. İsedak Toplantı Organizasyonu” ihalesine ilişkin olarak Kaçmaz Org. Tur. Dan. Rek. Teks. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.nin 31.08.2009 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 17.09.2009 tarih ve 20528 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.10.2009 tarihli ve 2009/UH.I-2455 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Kaçmaz Org. Tur. Dan. Rek. Teks. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen 29.04.2010 tarih ve E:2009/1847 sayılı karar ile bahse konu Kurul kararının yürütmesi durdurulmuş, bunun üzerine 05.07.2010 tarihinde alınan 2010/MK-91 sayılı Kurul kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulu’nun 05.10.2009 tarih ve 2009/UH.I-2455 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu kez, yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 05.11.2015 tarihli ve E:2010/4831, K: 2015/3779 sayılı kararda; “… İhale konusu işe ilişkin olarak idare tarafından 08-10.11.2009 tarihleri için Kral Dairesi ve/veya Grand Deluxe, Grand Suite vb. 15 oda konfirmesi istenirken ayrıca bu tarihleri de kapsayacak şekilde 06-10.11.2009 tarihleri için 40 suit oda konfirmesi istenilmiş olup, 15 odanın standart suit odalardan daha üst düzey donanımda ve vasıfta olmasının istenildiği açıktır.

Davacı tarafından, bu tarihler için istenilen 15 adet odanın sayı itibarıyla konfirme edildiği, ancak üç farklı otelden alınan konfirme belgelerinde 15 odanın tamamı için “Kral Dairesi ve/veya Grand Deluxe, Grand Suite vb” açıklama yapılmadığı, bu hâliyle odaların idari şartnamede istenilen nitelikleri taşımadığı görülmektedir.

Hilton Oteli tarafından, suit odaların farklı isimlendirmelerinin bulunmadığı, davacıya konfirme edilen odaların ise şartnamede belirtilen oda tipini karşıladığı belirtilmekle birlikte, davacıya vermiş oldukları konfirme belgesinde suit odaların yanında 1 adet kral dairesinin de konfirme edildiği, otellerinde suit oda dışında kral dairesi tanımlı odalar bulunduğu görülmekte olup, suit odalar ile bu odalar arasında büyüklük ve donanım yönünden farklılıklar olacağı da tabiidir.

Öte yandan, davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yeterlik kriterlerinin tahdidi olarak sayıldığı, idari şartnamenin 7.1. maddesinin (ğ) bendinde uyuşmazlığa konu konfirme belgesi istenmesinin Kanun’a aykırılık teşkil ettiği belirtilmiş olup, dava konusu Kurul kararında bu kısım yönünden davacının başvuru ehliyetinin bulunmadığı ve süresinde dokümana itiraz edilmediğinden bahisle başvurunun reddi gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinde de, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu Kamu ihale Kurulu kararında ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğe istinaden davacının ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyeti bulunmadığı belirtilmiş olmakla birlikte, Yönetmelik düzenlemelerinin Kanun’u aşar hükümler içerdiği, Kanun’da başvuru kriterlerinin hak kaybı, zarar veya muhtemel zarar olarak belirlendiği, isteklilerin de hak kaybı veya zararlarının doğması hâlinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri tabiidir. Ancak, davacının, dokümana yönelik itirazını ihale dokümanını satın almasından itibaren on gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden (06.07.2009) üç iş günü öncesine kadar idareye yapması gerekirken bu süreleri geçirdikten sonra 31.08.2009 tarihinde yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek bahse konu Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 05.07.2010 tarihli ve 2010/MK-91 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin (uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan) onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.