İhale dokümanına yönelik itirazlarda somutluk ve süre koşulunun ihlali başvurunun reddine neden olur mu (KİK)

Sinop Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 30.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sinop Merkez Fen Lisesi İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Seçgen İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin 05.12.2008 tarih ve 35578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5158 sayılı Kararı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren onbeş gün olduğu, idarenin aldığı kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma inceleme talebinde bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birincifıkrasının (c) bendi ile Kuruma başvurularda öncelikle; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının inceleneceği hükme bağlanmış olup, yukarıda yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere idareye süresinde başvuru yapılmamıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan değerlendirmede; başvuru sahibinin itirazının ihale dokümanı ile yapılan düzenlemeye ilişkin olduğu, ihale dokümanı satın alındığı tarih itibariyle şikayet konusu hususun başvuru sahibince öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği, 22 nci maddesinde ise; ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan değerlendirmede; başvuru sahibinin itirazının ihale dokümanı ile yapılan düzenlemeye ilişkin olduğu, ön inceleme aşamasında başvuru sahibinin hak kaybı bulunduğuna dair somut bir tespit yapılmadığı, iddialarının somut ve ciddi nitelikte olmadığı, belirtilen nedenlerle, anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Anılan firma tarafından söz konusu Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 09.04.2009 gün ve E:2009/244 sayılı kararı ile;

“Davacı şirket tarafından 25.09.2008 günü ilan edilen ihale ile ilgili olarak 09.10.2008 tarihinde doküman satın alınmasına rağmen ihalenin yapıldığı 30.10.2008 günü şikayet başvurusunda bulunulmuş olup, ihale dokümanı ile yapılan düzenlemelere ilişkin iddiaların davacı tarafından öğrenildiğinin kabulü gereken 09.10.2008 tarihinden itibaren 15 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunulmamış ise de, davacının itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde; şikayete konu ihalede idarece hazırlanan dokümanda projenin eksik olması ve proje ile jeolojik etüt raporu arasında çelişki bulunması nedeniyle ihaleye teklif verilemediği, idarenin iddialarının doğruluğu veya yanlışlığı hakkında değerlendirmede bulunmadan şikayeti usul yönünden reddettiği, işin yapılacağı arazi üzerinde halen firmaların şantiyesinin bulunduğu, firmaları tarafından yapılan işlere ilişkin tasfiye tutanağının ihale içinde isteklilere verilmediği, firmaları tarafından gerçekleştirilen yapım işinin ikmal inşaatı içindeki toplam oranın belirtilmediği, projedeki kotlar ile jeolojik etüd raporundaki kotların birbirini tutmadığı, dokümanda arsa köşe noktalarının belirtilmemesi nedeniyle projenin aplike edileceği alanın tespitinin isteklileri tereddüte düşürdüğü, ihale konusu işin uygulama projesi yapılmadan ihaleye çıkıldığı, projenin eksik olduğu, belirtilen eksikliklerin sağlıklı teklif verilmesini engellediği hususları ileri sürülerek ihalenin iptal edilmesinin istendiği, davalı idarece yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, davacı tarafından süresi içinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı, başvuru sahibinin itirazının ihale dokümanı ile yapılan düzenlemeye ilişkin olduğu, ön inceleme aşamasında başvuru sahibinin hak kaybı bulunduğuna dair somut tespit yapılmadığı, iddialarının somut ve ciddi nitelikte olmadığı, bu nedenle Yönetmeliğin 22. maddesinde öngörülen iddiların incelenmesine geçilme koşullarının oluşmadığı belirtilerek itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen ve yukarıda belirtilen iddialar somut ve ciddi nitelikte bulunduğundan, davalı idarece yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 22. maddesi uyarınca iddiaların incelenmesine geçilerek bir karar verilmesi gerekirken bunun aksi düşünce ile tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 30.04.2009 tarih ve 2009/MK-70 sayılı kararında,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5158 sayılı Kararının iptaline,

2) a) 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-5158 sayılı Kararda belirtildiği üzere, başvuru sahibinin itirazı ihale dokümanı ile yapılan düzenlemeye ilişkin olduğundan ve ihale dokümanı satın alındığı tarih itibariyle şikayet konusu hususun başvuru sahibince öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvurunun süre yönünden reddine,

b) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iddiaların incelenmesine geçilmesine“karar verilmiştir.

Kurulun 30.04.2009 tarih ve 2009/MK-70 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddiaların incelenmesi kapsamında iddialarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda 15.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1696 sayılı Kurul Kararında,“İddiaların yerinde bulunmadığına“karar verilmiştir.

Ancak, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına Kurumca itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 13.05.2009 gün ve 2009-2078 sayılı kararda,

“Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Sinop Merkez Fen Lisesi inşaatına daha önce başlayıp yarım bıraktığı anlaşılan davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda bulunurken ortaya koyduğu iddiaların daha çok kendisinin yarım bıraktığı inşaat işleriyle ilgili olduğu bu iddiaların uyuşmazlık konusu ikmal inşaat işi ihalesi açısından ciddi ve somut davacı açısından da hak kaybına yol açıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmış olup, bu itibarla şikayet başvurusunu 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra yaptığı tartışmasız olan davacı şirketin uyuşmazlık konusu ihale ile ilgili olarak yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde iddiaların incelenmesi kapsamında incelenmeyerek başvurunun uygun bulunmadığı yönünde alınan dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle ‘itirazın kabulüne, Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 09.04.2009 gün ve E:2009/244 sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. Maddesinde yazılı koşullar gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddine’ karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu mahkeme kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilerek bir karar verilmesi gerektiği belirtilen Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 09.04.2009 gün ve E:2009/244 sayılı kararı kaldırılmış olup bu nedenle iddiaların incelenmesine geçilerek yapılan inceleme sonucunda alınan 15.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1696 sayılı Kararın da iptali gerekmektedir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1)Kamu İhale Kurulunun 30.04.2009 tarih ve 2009/M.K.-70 sayılı Kararının iptaline,

2) Kamu İhale Kurulu’nun 15.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1696 sayılı Kararının iptaline,

3) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.