İhale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması zorunlu mudur (KİK)

06.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1964].(0282)./2012-9Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ego Genel Müdürlüğü Otobüs İşletme Dairesi Başkanlğıtarafından 11.05.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Otobüs İç Temizliği İşinin 24 Ay Süre İle Yürütülmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bordo Lojistik Hizmetleri  Peyzaj Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  18.05.2012tarih ve 18725sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ekip müdürüne bir adet araç sağlanacağı, bu aracın tüm giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olmasına rağmen, birim fiyat teklif cetvelinde araç gideri için ayrı bir satır açılmadığı, ayrıca, teknik şartnamede maliyetinin yüklenici tarafından karşılanması istenilen A4 kağıdının malzeme listesi içerisinde yer almamasının, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında fiyat dengesizliği oluşturacağı, araç ve A4 kağıdı maliyetinin teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceği hususunun muğlak olduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalar uyarınca, bu maliyet kalemlerinin %3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer almadığı ve yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmesi gerektiği,

2) Teknik şartnamenin 14.9 uncu maddesinde yüklenicinin temizlik malzemelerini, makine ve teçhizatlarını muhafaza edebilmesi ve personeli için idare tarafından gösterilen yere prefabrik ofis monte edileceği, prefabrik ofis yapısının elektrik, sıhhi tesisat, doğalgaz, boya, kapı, pencere, çift cam ve montajı,  nakliye, ruhsat, işçilik vb. giderlerinin yükleniciye ait olacağı ve ofisin sahip olması gereken teknik özelliklerinin düzenlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesine göre, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceğinin düzenlendiği, teknik şartnamede özellikleri belirtilen prefabrik ofis yapımı işinin tamamen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve proje yapımı ile ilgili olarak danışmanlık hizmet alımını ilgilendirdiği, ayrıca bu gider kaleminin idari şartnamenin 25 inci maddesinde dikkate alınmadığı, teknik şartnamenin 14.9 uncu maddesinde yer alan düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.21 inci maddesindeki, teknik şartnamede, teklif fiyata dahil olacak masraflara yer verilmeyeceği ve idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacağına ilişkin açıklamaya aykırı olduğu,

3) İhale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğuna ilişkin İhaleler Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükme aykırı olarak, idarece ihale tarihinden değil ihale saatinden önce şikâyet başvurularına cevap verildiği ve firmalarının mağdur edildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konu işin, 08.09.2012-07.09.2014 tarihleri arasında EGO Genel Müdürlüğü Otobüs İşletme Dairesi Başkanlığı bünyesinde bulunan otobüslerin 24 ay süre ve 306 Personel ile iç temizliklerinin yapılmasına ilişkin hizmet alımı işi olduğu, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin yol, yemek ve giyim giderlerini de içeren asgari işçilik maliyeti ve malzeme giderlerinin yanı sıra, “Diğer giderler” başlıklı 25.3.4 üncü maddesinde;

“-Yüklenici yapılan işin kontrollerini denetlemek ve olumsuzlukları önlemek için Ekip Müdürü vasıtasıyla Bölge Şube Müdürlüklerindeki otobüs iç temizliği işini ve Ekip Şefleri devamlı kontrol edecektir. Bu kontroller için Ekip Müdürüne 1 (bir) adet iki yandan camlı panelvan kamyonet tipi araç sağlayacaktır, bu aracın tüm giderleri Yükleniciye ait olacaktır. Günlük yapılacak km. miktarı en az 100 km. olup, araç en az 1300 cc. üstü, dizel yakıtlı ve en fazla 5 yaşında, diğer bakım, onarım, vergi, yakıtı ve trafik cezaları vb. masraflar Yükleniciye ait olacaktır.

-Bu işte kullanılacak kontrol formları (A4 Ebatında Kağıt)”

düzenlemesine yer verilerek, ekip müdürüne tahsis edilecek araç giderleri ile A4 ebadında kağıdın maliyetinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği
belirtilmiştir.
 

            İdarece, yaklaşık maliyet hesaplanırken, ekip müdürüne tahsis edilecek araç için, bir ayda 3.000 km mesafe katedeceği dikkate alınarak 24 ay üzerinden, ihale süresince kullanılacak A4 kağıdı için ise, 1.155 top miktar belirlenerek maliyet öngörüldüğü, araç ve A4 kağıdı için idarece belirlenen maliyet tutarlarının yaklaşık maliyet hesap cetvelinde, temizlik sarf malzemeleri ve ekipman giderlerine ilave edildiği görülmüştür.

Teknik şartnamede “Otobüs iç temizliğinde kullanılacak Makineler, Temizlik Sarf ve Kimyasal Malzemeler ile Temizlik Ekipmanlarının teknik özellikleri ve miktarları aşağıda belirtilmiştir.” ifadesi ile devamında bir liste halinde ihale konusu işte kullanılacak temizlik sarf malzemeleri ve ekipmanlara yer verilmiştir. Söz konusu listede de A4 kağıdı ve araç maliyetlerine ilişkin bir bilgiye yer verilmediği, ancak, teknik şartnamenin “Yüklenicinin ve personelinin uyması gereken kurallar ve uygulanacak esaslar” başlığı altında yer alan 20.23 üncü maddesinde;

“Yüklenici yapılan işin kontrollerini denetlemek ve olumsuzlukları önlemek için Ekip Müdürü vasıtasıyla Bölge Şube Müdürlüklerindeki otobüs iç temizliği işini ve Ekip Şefleri devamlı kontrol edecektir. Bu kontroller için Ekip Müdürüne 1 (bir) adet iki yandan camlı panelvan kamyonet tipi araç sağlayacaktır, bu aracın tüm giderleri Yükleniciye ait olacaktır. Günlük yapılacak km. miktarı en az 100 km. olup, araç en az 1300 cc. üstü, dizel yakıtlı ve en fazla 5 yaşında, diğer bakım, onarım, vergi, yakıtı ve trafik cezaları vb. masraflar Yükleniciye ait olacaktır.”düzenlemesi ile “Cezalar ve sözleşmenin feshi”başlığı altında yer alan 25.9 uncu maddesinde;

“Yüklenici İdarenin onayı ile düzenlenecek sözleşme süresince her araca bastıracak A4 kağıt ebadında kontrol formuna uygun kağıtları sözleşme süresince her ayın bitiminde hak edişi düzenleyen birime verecektir. Kontrol formları bastırdıktan sonra İdareye tutanak karşılığı teslim edecektir. Kontrol formunda iş ve işlemler ile Garajlarımızda Otobüs temizliğinin kontrolü, kontrol formu düzenlenerek günlük olarak yapılacaktır. Bölgelerde temizliği yapılan ve Kirli olduğu tespit edilen otobüsler kontrol formuna işlenecektir. Kirli olduğu tespit edilen her otobüs için ceza uygulanacaktır. Ayrıca, bu otobüslerin iç temizliği Yüklenici tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İdarece, istekliler tarafından fiyat teklifi oluşturulması esnasında, dikkate alınması istenilen araç giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, ayrıca, söz konusu gider kalemine ilişkin maliyetin, yaklaşık maliyet hesaplamasında yapıldığı gibi birim fiyat teklif cetveli standart formunda yer alan “temizlik sarf malzemeleri ve ekipman giderleri” satırına ilave edileceği hususunda, ihale dokümanında bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla, isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken tereddüde düşmemelerini teminen günlük en az 100 km. yol katedecek olan 1 adet iki yandan camlı panelvan kamyonet tipi araç için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması veya teklif cetvelinde yer alan bir maliyet kalemine dahil edileceğine ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılması ve kontrol formları için gerekli olanA4 ebadında kağıdın ise, miktarının da belirtilerek sarf malzemesi listesine dahil edilmesi gerektiği anlaşıldığından, ihale dokümanındaki hatalı düzenlemelerin, tekliflerin sağlıklı hazırlanmasını engellediği ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            İhaleye esas teknik şartnamenin 14.9 uncu maddesinde;

“Yüklenicinin temizlik malzemelerini, makine ve teçhizatlarını muhafaza edebilmesi ve personeli için İdare tarafından yer gösterilecektir. Yüklenici gösterilen yere en az 50 m2 kapsayacak şekilde Yüklenici personelinin istirahat edeceği,  soyunup giyineceği, soyunma dolapları olacak,  yemek yiyeceği, çay içeceği, günlük malzemeleri koyacağı depo, çay ocağı ve lavoba olacak şekilde prefabrik ofis monte edecektir. Prefabrik ofisin özellikleri  “en az veya dengi özelliklerde” 1.Kalite galvanizli yapı çeliği kullanılacak olup, Monte edilecek prefabrik yapı tavan ve duvarlarda (Selüloz elyaf takviyeli çimento ve silikat esaslı otoklavlı fırınlanmış levha) kullanılacaktır. Siyah Sac, DKP Sac ve kaynaklı birleşim kullanılmayacaktır. Çelik iskelet kaynaksız ve A1 yanmazlık sınıfında olacaktır.  CE Belgeli olacaktır.  Çatı yalıtımı camyünü 80 mm kalınlıklı silte camyünü ile sağlanacaktır. Prefabrike Ofis Yapısının Elektrik, Sıhhi Tesisat, Doğalgaz, Boya, Kapı, Pencere, çift cam ve montajı,  nakliye, ruhsat ve işçilik vb. giderler Yükleniciye ait olacaktır.

Prefabrike ofisin;  TSE Standartlarına göre, camlar PVC sistemli, dış cephe (kirli beyaz) kışları sıcak tutacak, iç yüzeyler boyasız, yerleri laminet parke, duvarlar arası sert köpük presli olacak olup, Su, doğalgaz, elektrik vb. tesisatlarını Yüklenici karşılayacaktır. Yüklenici sözleşme imzalanması müteakip işe başlamadan tarihinden önce projesi ile birlikte malzeme ve katalogunu sunarak İdareden onay alacaktır. İdarenin Onayını aldıktan itibaren 20 gün içerisinde montajını yapacaktır. Yüklenici işin bitiminde ise prefabrik ofisi söküp götürecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Her ne kadar, başvuru sahibi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmüne istinaden, yukarıya aktarılan teknik şartname düzenlemesinde, idarece yapılması istenilen prefabrik ofisin otobüs iç temizliği hizmet işi ile birlikte ihale edilemeyeceğini iddia etse de;

İdarece yüklenici tarafından kurulması istenilen prefabrik ofis, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin, çalışma saatleri içerisinde istirahat, yemek, giyim gibi günlük ihtiyaçları için kullanılacak olup, şikâyete konu hizmet alımı işinin gerçekleştirilmemesi halinde, prefabrik ofis yapımına duyulan ihtiyacında ortadan kalkacağı, dolayısıyla kurulması istenilen prefabrik ofis yapısı ile otobüs iç temizliği hizmet işi arasında doğal bir bağlantı bulunduğu görüldüğünden prefabrik ofis yapımının başka bir ihalenin konusu olamayacağı anlaşılmıştır. 

Ayrıca, başvuru sahibince, söz konusu prefabrik ofis yapımının alt yapı, tesisat ve proje gibi giderlerinin ne şekilde karşılanacağının ihale dokümanında belirtilmediği ve idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderleri düzenleyen 25 inci maddesinde bu gider kalemine yer verilmediği için tekliflerin hazırlanmasında tereddüde düşüldüğü iddia edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.21 inci maddesinde yer alan; “…teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması da dikkate alınarak, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini, idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirlenen teklif fiyata dahil olan diğer giderler ile şartname düzenlemesi doğrultusunda idarece hazırlanarak, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli standart formuna göre hazırlamaları gerektiğinden, söz konusu prefabrik yapıya ilişkin maliyetlerin teklif fiyata dahil edilmeyeceği açıktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin   “Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler” başlıklı 8 inci yer alan;

           “Yükleniciye ait malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerlerin idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verileceği sözleşme veya eklerinde yazılı olduğu takdirde, yüklenici ihtiyaç duyduğu bu yerlere ait harita, plan ve cetvelleri zamanında idareye vermek ve bu yerlerin sahipleri ile komşu yerler sahiplerine en az zarar verecek şekilde yer seçimi yapmak zorundadır. Bununla birlikte idare, gerekli gördüğü takdirde, yüklenicinin kullanacağı en uygun yeri kendisi seçerek yükleniciye gösterebilir. Bu durumda yüklenici, idarenin gösterdiğinden başka yerleri ancak sahipleri ile anlaşmak ve idareden bu kullanım karşılığı olarak bir bedel talep etmemek şartı ile kullanabilir.

          Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerlerin bedelsiz olarak verilmesi sözleşme veya eklerinde yazılı değil ise, yer temini için gereken bütün giderler yükleniciye ait olacaktır. Ancak bu yerlerin geçici işgali, resmi işlemleri gerektirdiği takdirde bu işlemler geçici işgale ilişkin harita, plan ve cetveller yüklenici tarafından hazırlanmak şartı ile idare tarafından yapılır.”düzenlemesi ile, “İşyerlerinin temizlenmesi ve tesislerin kaldırılması” başlıklı 22 nci maddesinde yer alan;

“…Yüklenici tarafından kendi ihtiyaçları için yapılmış olan baraka, ambar, garaj, atölye vb. tesisler, işin sonunda yüklenici tarafından sökülür ve götürülür, bu işler için kendisine hiçbir bedel ödenmez.”düzenlemesi uyarınca, yüklenicinin kendi personelinin ihtiyaçları için, idarece gösterilecek yere kurulacak ve teknik şartnamenin 26.8 inci maddesine göre, su, elektrik ve ısınma giderleri de idare tarafından karşılanacak olan ofisin yapım maliyetleri için idareden herhangi bir bedel talep edemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiştir.

           
3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

          “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan, idarece ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğuna ilişkin kanun hükmü, emredici ve yaptırıma bağlanmış bir hüküm olmayıp, idarelerce şikâyet başvurularının sonuçlanması sürecine ilişkin disipliner bir süre öngördüğünden, idarece başvuru sahibinin şikâyetine ihale saatinden önce cevap verilmesinin, herhangi bir yaptırım gerektiren, hukuk âleminde sonuç doğurucu bir işlem olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.