İhale dokümanına yönelik şikayet başvurusunun ihale tarihinden önce yapılmaması hukuken geçerli midir (KİK)

İstanbul İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığınca 09.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2009/187927 İKN’li “Sarıgazi (Sancaktepe) Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak,

Utay İnşaat A.Ş.’nin 10.05.2010 tarih ve 11021 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesi hakkında Kurulca alınan 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.III-1717 sayılıKarar ile;

“….

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin teklifleri ile birlikte sunduğu analizlerde eksiklikler olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 3 ve 9 uncu maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabileceklerin şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtildikten sonra isteklilerin sadece yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini de buna göre vermiş olmaları nedeniyle, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin, şikayete konu işlem ve veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu ve ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin ise yukarıda anılan süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında ön inceleme konuları arasında “başvuru ehliyetinin de sayıldığı ve anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde de 16 ncı maddenin 1 inci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda, başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden en az 3 iş günü öncesinde ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulmadığı kaldı ki, başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif sunulduğu ve ihaleye teklif verildikten sonra ihale dokümanında yer alan maddelere yönelik idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru konusu idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yer alan ihaleye katılım aşamasında teklif ekinde analiz istenilmesi düzenlemesine yönelik iddialarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,“

Karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Utay İnşaat A.Ş. vekili Av. Mehmet Rasim Kuseyri tarafından açılan davada Ankara 10 uncu İdare Mahkemesince verilen 19.07.2010 tarih ve E:2010/1270 sayılı karar ile;

“…..

Olayda, 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3, fıkrasında yer alan “…..isteklilerin teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09 01.2009 tarih ve E;2006/731, K;2009/116 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan”…… isteklilerden tekliflerinin ekinde……” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı ” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E;2010/93 sayılı kararı ile yine aynı gerekçe ile 04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan ” ……teklifleri ekinde…..” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı. Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı anlaşıldığından davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E;2006/731, K:2009/116 sayılı kararı da bu yöndedir.” gerekçesi ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1-Kamu İhale Kurulunun 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.III-1717 sayılı Kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.