İhale tarihinden sonra verilen şikâyet kararının hukuka aykırılık teşkil etmemesi ihaleye katılımı nasıl etkiler (KİK)

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2020/627684 ihale kayıt numaralı “2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.II-133 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 08.04.2021 tarihli E:2021/353, K:2021/595 sayılı kararında “…2. iddia olarak; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 7’nci maddesi uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmasına rağmen, ihaleyi yapan idarenin şikayetin reddine ilişkin cevap yazısını ihale tarihinden iki gün sonra 16.12.2020 tarihinde EKAP üzerinden bildirdiği, bu nedenle ihale dokümanına yönelik idare değerlendirmesi bilinemediğinden ihale tarihinde ihaleye teklif veremedikleri, bu durumun ihale hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

…

Yukarıda yer verilen mevzuatta, idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemelerin yapılarak 10 gün içinde gerekçeli bir karar alınacağının, ancak ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ise ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğunun açıkça düzenlendiği dikkate alındığında davacı şirketin şikayet başvurusuna konu ettiği ihale dokümanı hakkında verilen kararı bilmeksizin ihaleye katılarak teklif vermesinin beklenemeyeceği gibi ihaleyi yapan idarece başvurunun bu esasa aykırı olarak geç sonuçlandırılmasının kabul edilebilir makul bir sebebe dayandırılmadığı, böylece isteklilere tanınan şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolunun etkisizleştirildiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu iddiaya yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davalı idare tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4. maddesinin sekizinci fıkrasında; ilana veya dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasını engellemeyeceği savunulmakta ise de anılan düzenleme şikayet başvurusunun sonuçlandırılmasına ilişkin olmayıp, şikayet başvurusuna rağmen istekli şikayetçinin ihaleye vereceği teklifin geçerli olduğuna ilişkin isteklileri korumaya yönelik bir düzenleme olduğundan bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının İdari Şartname’nin 25.5. maddesinin boş bırakılmasına ilişkin kısmı bakımından davanın reddine, dava konusu Kurul kararının şikayet başvurusunun ihale gerçekleştirildikten sonra sonuçlandırılmasına ilişkin kısmı bakımından iptaline” ifadelerine yer verilmek suretiyle dava konusu Kurul kararının Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusunun idarece ihale gerçekleştirildikten sonra sonuçlandırılmasına ilişkin kısmı bakımından iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulca alınan 09.06.2021 tarihli ve 2021/MK-235 sayılı kararda “1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.II-133 sayılı kararının Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun idarece ihale gerçekleştirildikten sonra sonuçlandırılmasının yerinde olmadığına yönelik iddia ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Armada Grup Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve Kurum tarafından Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 08.04.2021 tarihli E:2021/353, K:2021/595 sayılı kararının temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 03.09.2021 tarih ve E:2021/3586, K:2021/3083 sayılı karar ile “Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının, dava dilekçesinde belirtilen iddialar yönünden iptali istemiyle açılan davada, temyize konu Mahkeme kararında, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 3. iddiası yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, 1. iddia yönünden ise davanın reddine karar verilmiş olup, karar, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmiştir.

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;

Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılacağı, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, başvuru sahiplerince ihale dokümanına yönelik şikâyette bulunulmasından sonra ihaleye teklif verilmesinin mümkün olduğu ve aynı zamanda Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi yapan idarece, ihale tarihinin 14/12/2020, ihale saatinin ise 10.00 olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından ihale dokümanının 30/11/2020 tarihinde edinildiği, 06/12/2020 tarihli dilekçe ile ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 14/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif verilmediği, ihaleyi yapan idarece şikâyet başvurusu üzerine on günlük karar alma süresi içinde 15/12/2020 tarihinde karar alındığı ve bu kararın davacı şirkete EKAP üzerinden 16/12/2020 tarihinde gönderildiği anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idarelerce, ihale dokümanına yönelik yapılan şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte, bu hususta bir zorunluluk bulunmadığı, dava konusu uyuşmazlıkta, davacı şirkete on günlük karar alma süresi içinde ancak ihale tarihinden sonra cevap verilmiş ise de şikâyet başvurusunun idarece reddedildiği ve mevzuatta başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesinde ve Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasına bir engel bulunmadığı göz önüne alındığında, ihaleyi yapan idarenin cevabının ihale tarihinden sonra verilmesinin esasa etkili olmadığı, davacı şirketin Kurum’a itirazen şikâyet hakkını kullanarak iddialarının davalı idarece değerlendirildiği anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin 3. iddiasının reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

…

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine;

2. Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 08/04/2021 tarih ve E:2021/353, K:2021/595 sayılı kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının onanmasına,

3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;

4. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca bozulmasına,

5. Anılan kısım yönünden de davanın reddine,” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 09.06.2021 tarihli ve 2021/MK-235 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.II-133 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.