İhale dokümanında belirtilmeyen belgelerin talep edilmesi hukuka uygun mudur (KİK)

Çorum Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/71936 IKN’li “Çorum İli Alaca İlçesi Devlet Hastanesi Eski A ve B Blokların Yıkımı ve Yerine 100 Yataklı Ek Bina Yapımı” ihalesine ilişkin olarak KLV İnş. Taah. Madencilik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 21.12.2010 tarihli ve 2010/UY.II-3844 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Temel TBT İnş. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.07.2012 tarih ve E:2011/221, K:2012/1240 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelenmesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.03.2018 tarih ve E:2012/3893, K:2018/1051 sayılı kararında “Dava, Çorum Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çorum İli Alaca İlçesi Devlet Hastanesi Eski A ve B Bloklarının Yıkımı Yerine 100 Yataklı Ek Bina Yapım İşi” ihalesine ilişkin itirazen şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 21.12.2010 gün 2010/UY.II-3844 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; davacı şirket tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30. Maddesinin (ç) bendinde yer alan “… tekliflerin ekinde…” ibaresinin Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulduğu ileri sürülmekte ise de, bu karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.09.2010 tarih ve E:2010/663 sayılı kararıyla dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 5. Maddesine uygun olmadığından dilekçenin reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle kaldırıldığı, söz konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 14.06.2010 tarihinde, 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yapılan değişiklikten önce yayınlandığı, bu bağlamda, ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hareket edilmesi gerektiği, anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca Yönetmelik değişikliğinden önce ilanı ve duyurusu yapılmış ihaleler için uygulanacak mevzuatın belirlenmesi yoluna gidildiği göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; aynı maddenin 4. fıkrasının (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin gerekçesinde ise, önceki uygulamada Kanun’da yer almaması nedeniyle şeffaf olarak uygulanmadığı gerekçesi ile uluslararası alanda eleştiri konusu edilen ihalelerde katılımda yeterlik kriterlerinin yeni Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlendiği, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımın sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgelerin sayıldığı, uluslararası ihale mevzuatına uygun olarak belirlenen bu belge bilgilerden hangilerinin kullanılacağının işin niteliğine göre belirlenerek ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtileceği ve ihalelerde, bu maddede sayılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesinin mümkün bulunmadığı açıklamasına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun maddesi ve gerekçesinden, teklif ekinde sunulması gereken belgelerin, ihalelerde şeffaflığın sağlanabilmesi, isteklilerin hukuka aykırı olarak değerlendirme dışı bırakılmasının engellenmesi amacıyla, tahdidi olarak sayıldığı ve belirtilen belgelerden, başka bir belgenin ihaleyi yapan idarelerce talep edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 11.09.2003 tarih ve 25266 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde…” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin, 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin 4. fıkrasının (h) bendi uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğacağından, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin, Yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken imkan bulunmadığı, bu itibarla, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Kanun’un 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle anılan ibarenin iptaline karar verildiği; yine Dairemizin 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı kararı ile aynı gerekçelerle 04.03.2009 tarih ve 27519 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin yürütmesini durdurulmasına karar verildiği; bu itibarla, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken mümkün olmadığından, analizlerin ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda, teklif dosyası ile birlikte vermesi gereken fiyat analizlerini vermediğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, Yüzey Yapı Üretim Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmenin durdurulması ve iptal istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.02.2011 tarih ve E:2011/34 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış ancak analizlere yer verilmemiş olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… teklifleri ekinde …” ibaresinin üst hukuk normlarına uygun olmadığı açıktır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklama istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Kamu İhale Kurulunca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30. maddesinin (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresi nedeniyle ihaleye teklif verdiği sırada ihaleyi yapan idare tarafından analiz istendiği halde istenen analizleri sunmadığı gerekçesiyle Birtam İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Serel Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı, Öze Beton San. ve Tic. Ltd. Şti., Temel TBT İnş. Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti., Butuğ İnş. Turz. San. Tic. A.Ş. – Hendese İnş. Müh. San. ve Tic. Şti. İş Ortaklığı, Eryapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Kazova İnş. San. Tic. ve Turz. A.Ş., Yapıkur İnş. ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilmekle, sınır değerin bu şirketler dışında kalan şirketlerin teklifleri dikkate alınarak belirlenmesi sonucuna varıldığı, bu belirleme sonucu KLV İnş. Taah. Mad. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük teklif sınırının üzerinde kaldığı ve en avantajlı teklif olduğu, davacı şirketin teklifinin ise ikinci sırada kaldığı, ancak anılan Yönetmelik maddesindeki “… teklifleri ekinde..” ibaresinin üst hukuk normlarına aykırı olması, 4734 sayılı Yasa uyarınca teklif verme aşamasında analiz istenmesinin öngörülmemiş olması karşısında, yukarıda sayılan şirketlerin teklif verme aşamasında istenen analizleri sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları ve nihayetinde sınır değerin yeniden belirlenmesi sonucunu doğuran dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kurulca alınan 28.03.2011 tarihli ve 2011/MK-75 sayılı karar ile; “1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2010 tarih ve 2010/UY.II-3844 sayılı kararının anılan mahkeme kararı ile hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümü ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” hüküm fıkrasının iptaline,
2 ) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda gerekçede yer verilen isteklilerin teklifleri de dahil edilerek hesaplanacak sınır değere göre başvuru sahibinin iddialarının incelenerek karar verilmesine,” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 28.04.2011 tarih ve E:2011/34, K:2011/730 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.03.2018 tarih ve E:2012/3893, K:2018/1051 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 21.12.2010 tarihli ve 2010/UY.II-3844 sayılı kararının iptali gerekmekte ise de 28.03.2011 tarihli ve 2011/MK-75 sayılı Kurul kararıyla 21.12.2010 tarihli ve 2010/UY.II-3844 sayılı karar halihazırda iptal edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.