İhale dokümanında belirtilmeyen fiyat analizi ve hesap cetveli yeterlik kriteri olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı‘nca 25.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/103172 İKN’li Konaklı Gölet İnşaatı İşi (Palandöken Konaklı Kayak Bölgesi Tesisi Yapımı)” ihalesine ilişkin olarak Avşin İnşaat Oto Nak. Tic. Ltd. Şti – Hakan Sinar Ortak Girişimi tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 01.12.2009 tarih ve 2009/UY.I-2871 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”

Karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Yapı Su İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 05.02.2010 tarihli E:2009/1943 sayılı kararı ile; “05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 254116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “isteklilerden teklifleri ekinde” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/73, K:2009/116 sayılı kararı ile, “4734 sayılı Yasanın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucunu doğuracağından, Yasada düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım belgesi olarakistenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “isteklilerin tekliflerinin ekinde” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile yeterlik belgesi kapsamında istenebilecek belgeler arasına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 25.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Konaklı Gölet inşaatı İşi (Palandöken Konaklı Kayak Bölgesi Tesisi Yapımı) ihalesine 12 isteklinin katıldığı ve 02.10.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan Avşin İnşaat Oto Nak. Tic. Ltd. Şti.-Hakan Sinar iş ortaklığı tarafından 154.10.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine 03.11.2009 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet buyurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunca ihale dosyası üzerinde yapılan incelemeneticesinde, davakonusu01.12.2009 tarih ve 2009/UY.I-2871 sayılı kararı ile 4734sayılı Kanunun onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verildiği bu işleme karşı bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bakılan davada, Kamu İhale Kurulunun ihalenin iptaline ilişkin gerekçesinde
ihalenin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, isteklilerin teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ilişkin miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin analizleri ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini tekitleri ekinde sunmaları gerektiğinin idari şartnamede yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi gerektiği, ihale dokümanında bu yönde bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanında yer almayan bir hususa ihale ilanında yer verilmesinin 4734 sayılı Kanunun 24. maddesine aykırı olduğu, bu aykırılık nedeniyle ihalenin sonuçlandırılamayacağı, idari şartnamede bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemesine rağmen, teklifleri ekinde analizleri ve hesap cetvellerini sunmadıkları gerekçesiyle iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek söz konusu mevzuata aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği belirtilmiştir.

Dava konusu olayda, 4734 sayılı Kanunun 24. maddesinde belirtildiği üzere, ihale dokümanında belirtilmeyen bir hususa ihale ilanında yer verilemeyeceği, ihale ilanının 9. maddesinde, fiyat analizi ve hesap cetveli istenildiği, idari şartnamede bu konuda bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla idari şartname ile ihale ilanı arasında bu konuda bir uyumsuzluk olduğu görülmekte ise de, yukarıda belirtildiği üzere, fiyat analizi ile hesap cetvelinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi ve istenilmesinin 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu, analizleri sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Boen Ltd. Şti. (2.440.000.00 TL) ile Tinaş Ltd. Şti.’nin (4.444.444.00 TL) teklifinin, ihale üzerinde bırakılan davacı Yapı Su Ltd. Şti.’nin (2.374.000,00 TL) teklifinden yüksek olduğu, tespit edilen sınır değerin (2.412.000.00 TL) altında teklif veren isteklilere (davacı şirket dahil) 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi kapsamında aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, davacı şirketten daha düşük teklif sunan isteklilerden birisinin iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu, birinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği, kalan üç isteklinin ise yaptığı açıklamanın yeterli görülmemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketin yaptığı açıklamaların yeterli bulunması üzerine ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı görülmektedir.

Kamu İhale Kurulu kararında, tespit edilen aykırılıkların sınır değeri değiştirerek ihalenin sonucunu etkileyeceği belirtilmiş ise de, analizleri sunmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan iki istekliden (Boen Limited Şirketi ve Tinaş Limited Şirketi, kaldı ki Boen Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının sadece analizi sunmaması olmayıp, ayrıca iş deneyim belgesinin de mevzuata uygun olmadığının belirlendiği) Tinaş Limited Şirketinin teklifinin geçerli kabul edilerek sınır değerin yeniden belirlenmesi, belirlenen bu sınır değere göre gerekiyorsa yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, bir yeterlik kriteri olmayan ancak aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında dikkate alınması mümkün olan iş analizlerinin istenilmesi konusunda ihale ilanı ile idari şartname arasında uyumsuzluk bulunmasının ihalenin iptalini gerektirmeyeceği, esasında idari şartnameyi alarak ihalede teklif veren 12 istekliden biri hariç diğerlerinin iş analizlerini teklifleri ekinde sunduğu dikkate alındığında, yukarıda anılan gerekçe ile 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince “düzeltici işlem” tesisi şeklinde karar verilmesi gerekirken, ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, ihalede yaklaşık maliyetin 4.000.000 TL olduğu, ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, ihalede verilen teklif fiyatları ve ihale ilanında analizlerin istenilmesi nedeniyle ihaleye katılımda herhangi bir eksiklik olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde ifadesini bulan temel ilkelere aykırı bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.“ şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, istenilen analizleri sunmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Tinaş Taah. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçerli kabul edilerek sınır değerin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenen esaslar çerçevesinde yeniden hesaplanması neticesinde, yalnızca Bülent Özen-Özen İnşaatın teklifinin hesaplanan yeni sınır değerin altında kaldığının tespit edildiği, 02.10.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan davacı Yapı Su İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yaptığı yazılı açıklamaların yetersiz olduğu iddiasıyla Bülent Özen-Özen İnşaat tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan incelemede söz konusu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varıldığı,bu durumda Bülent Özen-Özen İnşaat için yapılacak aşırı düşük teklif sorgulamasının ihale üzerinde bırakılan istekliyi değiştirmeyeceği anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 01.12.2009 tarih ve 2009/UY.I-2871 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine

Oybirliği ile karar verildi.