İhale dokümanında, eskiyen ve özelliğini yitiren temizlik makinelerinin idarenin talebi halinde yenileri ile değiştirilmesine yönelik düzenleme yapılabilir mi (KİK)

07.08.2009 tarih ve I.H.14.32.0203/2009-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından 06.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “204 Temizlik İşçisi İle Hizmet Binaları İle Ek Hizmet Binalarının Yeterli ve Nitelikli Bir Şekilde Temizliğinin Sağlanması Ayrıca İlaçlanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Oğulcan İnş.Turz. Elek. Gıda Nak. Tem. İlaç Peyz. Bilg. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.07.2009 tarih ve 16254 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamenin II. Bölümünün 18 inci maddesinde; “Yüklenici firma, idare görevlilerince tespit olunan temizliğe ilişkin eksiklikleri yazışmaya meydan vermeksizin giderecektir. Temizlik makinelerinin ve malzemelerinin listeleri ile bunların miktarları verilmiştir. Bu miktarlarla ilgili olarak, eskiyen ve özelliğini yitiren temizlik malzemeleri ile araç ve gereçler idarenin talebi halinde yenileri ile değiştirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak bu taleplerin hangi sıklıkta yapılacağı belli olmadığından temizlik araç ve gereçleri ile malzemelerinin miktarlarının dolayısıyla maliyetlerinin öngörülmesinin ve sağlıklı teklif hazırlanmasının mümkün olmadığı, 

2) Teknik şartnamenin III. Bölümünün 5 inci maddesinde; “…Bu hususlara uymayan işçiler, idarenin talebi halinde 5 (beş) gün içerisinde değiştirilecektir. Değiştirilmediği durumda, bu süreyi aşan her gün için sözleşme bedelinin %0,02 (onbindeikisi) kadar ceza ödeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

3) 06.07.2009 tarihinde gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye ait malzeme listesinde değişiklik yapan zeyilnamenin, ihale tarihinden 6 gün önce tebliğ edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin II. Bölümünün 18 inci maddesinde; “Yüklenici firma, idare görevlilerince tespit olunan temizliğe ilişkin eksiklikleri yazışmaya meydan vermeksizin giderecektir. Temizlik makinelerinin ve malzemelerinin listeleri ile bunların miktarları verilmiştir. Bu miktarlarla ilgili olarak, eskiyen ve özelliğini yitiren temizlik malzemeleri ile araç ve gereçler idarenin talebi halinde yenileri ile değiştirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Teknik şartnamede ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak temizlik makineleri; 70 adet profesyonel tip elektrik süpürgesi, 5 adet sanayi tipi elektrik süpürgesi, 5 adet cila bakım makinesi, 6 adet sert zemin otomatı, 10 adet koltuk ve halı yıkama makinesi, 6 adet yer yıkama otomatı, 100 adet çift kovalı pres, 4 adet soğuk sisleme makinesi, 4 adet sıcak sisleme makinesi ve 10 adet basamaklı pompa makinesi olarak belirlenmiş ve bu makinelerin teknik özelliklerine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi\b-Hizmet alım ihalelerinde” başlıklı kısmında; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile  amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde  amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

 Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan masraflar” kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen temizlik makinelerinin amortismana tabi olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtildiği üzere amortisman giderlerinin %3 lük sözleşme giderleri içerisinde yer aldığı dikkate alındığında, eskiyen ve özelliğini yitiren temizlik makinelerinin idarenin talebi halinde yenileri ile değiştirilmesine yönelik olarak yapılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı şeklide hazırlanmasına engel teşkil etmediği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen hükmüne paralel bir düzenleme olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin III. Bölümünün 5 inci maddesinde; “Temizlik işçileri görev süresince, sırt ve yaka kısmında yüklenici firmanın ismi yazılı olan tek tip kıyafet giyecektir. Temizlik işçilerinin kıyafetleri daima temiz ve muntazam olacak, yırtık ve yamalı kıyafet giyilmesine izin verilmeyecektir. İşçiler kıyafetlerini çalışma alanlarına girişlerinden çıkışlarına kadar üzerlerinden çıkarmayacaklardır. İşçiler kimli kartlarını çalışma alanlarına girişlerinden itibaren çıkıncaya kadar takacaklardır. Yaka kartı olmayan işçi çalışma alanlarına alınmayacaktır. Ayrıca işçiler saç ve sakal uzatamayacak, kılık, kıyafet ve tavırlarına özen göstereceklerdir.

Bu hususlara uymayan işçiler, idarenin talebi halinde 5 (beş) gün içerisinde değiştirilecektir. Değiştirilmediği durumda, bu süreyi aşan her gün için sözleşme bedelinin %0,02 (onbindeikisi) kadar ceza ödeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

     4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen hükmünden, idarenin belli şartlar altında, yükleniciden ihale konusu işte istihdam edilen personelin değiştirilmesini talep etme hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin işyerinde uymaları gereken kurallara uymayan işçilerin değiştirilmesini yükleniciden talep edebileceğine ilişkin olarak teknik şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, ihale konusu işte istihdam edilecek personelin belirlenmesinde yüklenicinin yetkisini kısıtlayacak ve 4857 sayılı İş Kanununun anılan hükmüne aykırılık teşkil edecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

 “Sürelerle ilgili esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; “Süreler; ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmüne yer verilmiştir. 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 25.06.2009 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 29.06.2009 tarihinde ihale dokümanında yer alan hususlara yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin söz konusu şikayet başvurusunu 03.07.2009 tarih ve 22791 sayılı yazısı ile reddettiği, bu kararın 06.07.2009 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

İdarenin, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde ve bu cetvelde yer alan temizlik malzemelerinin miktarlarında değişiklik yapan zeyilnameyi 30.06.2009 tarihinde başvuru sahibine tebliğ ettiği görülmüştür. Söz konusu zeyilnamenin şikayet konusu edilen hususlardan farklı bir konuya ilişkin olduğu ve şikayet başvurusundan sonra başvuru sahibine tebliğ edildiği dikkate alındığında, zeyilnamenin ihale tarihinden 6 gün önce tebliğ edilmesi işleminin başvuru sahibi açısından idareye şikayet başvurusunda bulunulması gereken yeni bir işlem olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden 3 iş günü öncesinde yapılmasının zorunlu olduğu göz önüne alındığında, ihale tarihinden 6 gün önce 30.06.2009 tarihinde tebliğ edilen söz konusu zeyilnameye yönelik olarak başvuru sahibinin ihale tarihinden 3 iş günü öncesinde şikayet başvurusunda bulunmasının fiilen imkansız olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunda bulunmamasına karşın, itirazen şikayet başvurunda ileri sürdüğü 3 üncü iddiasının itirazen şikayet başvurusu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılması” başlığı altında; “…İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. İlan yapıldıktan sonra, ihale dokümanında ihalenin devamını engelleyecek bir durumun ortaya çıkması sonucu dokümanda değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Bu genel ilkenin bir istisnası olarak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilmesi mümkündür. Bu durumda, yapılan değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname düzenlenir ve düzenlenen zeyilnamelerin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerekir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, ihale dokümanında değişiklik yapan zeyilnamelerin ihale tarihinden en az on gün önce ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerektiğinden, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde değişiklik yapılmasına ilişkin olarak düzenlenen zeyilnamenin başvuru sahibine ihale tarihinden 6 gün önce tebliğ edilmesi işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla birlikte, zeyilname ile yapılan düzenlemenin istekli olabilecekler nezdinde ihaleye teklif sunulmasını engelleyecek bir nitelik taşımadığı, dolayısıyla aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılması” başlığı altında; “…İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. İlan yapıldıktan sonra, ihale dokümanında ihalenin devamını engelleyecek bir durumun ortaya çıkması sonucu dokümanda değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Bu genel ilkenin bir istisnası olarak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilmesi mümkündür. Bu durumda, yapılan değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname düzenlenir ve düzenlenen zeyilnamelerin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerekir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, ihale dokümanında değişiklik yapan zeyilnamelerin ihale tarihinden en az on gün önce ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerektiğinden, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde değişiklik yapılmasına ilişkin olarak düzenlenen zeyilnamenin başvuru sahibine ihale tarihinden 6 gün önce tebliğ edilmesi işlemi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Adem KAMALI

                                                                                                  Kurul Üyesi