İhale dokümanında GEONİS marka yazılımın belirtilmesi rekabeti engelleyici bir durum oluşturur mu (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihale konusu işe ait teknik şartnamenin 2., 3., 4.2. ve 5.3. maddelerinde isteklilerden GEONİS marka yazılım ve veritabanı kullanılmasının talep edilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. ve 12.2. maddesine aykırı olduğu, idarenin ihale şartnamesinin 3. maddesinde GEONİS için ‘idarenin elinde bulunan coğrafi tabanlı altyapı yönetim sistemi’ ifadesini kullanmasının da hatalı olduğu, bu yazılımın idarenin fiilen kullandığı bir yazılım olmadığı ve idarenin elinde yalnızca demo ya da promosyonel olarak elde edilen 1-2 adet lisans bulunduğu, idarenin elindeki sistemin İSKABİS olduğu ve ihale konusu iş kapsamında mevcut verilerin İSKABİS’den GEONİS’e aktarılacağı, kaldı ki idare fiilen GEONİS yazılımını kullanmış olsa dahi 4734 sayılı Kanun’un 12.3 maddesi gereğince ihale dokümanında marka ismine yer verilemeyeceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Coğrafi Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü’nün yönergeleri ve İçişleri Bakanlığı’nın Coğrafi Tabanlı İl-Kent Yönetim Bilgi Sistemi Teknik Kılavuzu isimli Tebliği gereğince idarenin tek marka yazılım üzerinden ihale şartnamesi hazırlamasının sakıncalı olduğu, GEONİS yazılımının Türkiye içerisinde temininin tekel mahiyetinde olan sadece tek bir firmadan mümkün olduğu, bu çerçevede fiyat bilgisi de belli olmayan bir yazılım için bir kısım isteklilere haksız avantaj sağlanabileceği, Kamu İhale Kurulu’nun emsal kararlarında da şartnamelerde marka ismi zikredilmesinin uygun bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”hükmü yer almaktadır.

Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi çerçevesinde, başvuru sahibince itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen hususların verilecek karara esas olacak şekilde anlaşılabilmesi amacıyla 15.11.2013 tarih ve 36822 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir. Akademik kuruluştan alınan 22.11.2013 tarihli yazıda görüş isteme yazısında maddeler halinde belirtilen soruların cevaplandırıldığı görülmektedir. Aşağıda yer verilen tabloda akademik kuruluştan görüş istenilen hususlar ve verilen cevaplar maddeler halinde yer almaktadır:

Aktarılan teknik görüşten teknik şartnamede yer verilen GEONİS ifadesinin bir marka adı olduğu, bunun dışında teknik şartnamede marka/model ismi olarak açıkça verilen çok sayıda ifade bulunduğu, idarenin elinde mevcut birden fazla yazılım bulunduğu, ihale konusu işin idarenin elindeki mevcut yazılımlar üzerinden gerçekleştirilmesinin bir zorunluluk olmadığı, başka yazılımlarla da işin gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, işin gerçekleştirilmesi açısından GEONİS marka yazılımın istenilmesinin bir zorunluluk olmadığı, ihale konusu işin yazılımlarının başka bir ihale kapsamında temin edilmesi sonucunda da gerçekleştirilebileceği, işin farklı kısımlar halinde ihale edilmesinin de mümkün bulunduğu ancak işin yazılımının farklı temin edilmesi ve diğer kısımlarından ayrı ihale edilmesinin işin uygulanması sırasında verimliği etkileyebileceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, teknik şartnamede yer verilen GEONİS ifadesinin bir markayı ifade ettiği, idarenin elinde birden fazla yazılım olduğu ve ihale konusu işin GEONİS marka yazılım üzerinden gerçekleştirilmesinin zorunlu olmadığı gibi idarenin elindeki mevcut yazılımlar ile de gerçekleştirilmesinin zorunlu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu, ihale konusu işe ait teknik şartnamede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12 nci maddesine aykırı şekilde bir yazılıma ait marka ismine yer verildiği ve bu durumun teknik bir zorunluluktan kaynaklanmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.