İhale dokümanında güncellenmeyen mahal listeleri ve projeler mevzuata aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Giresun Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünce 30.10.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2006/139968 İKN’li “Giresun Merkez Anadolu Otelcilik ve Turizm Meslek Lisesi İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Acar Kardeşler Osman Acar tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 29.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-281 sayılı kararıyla;

“Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek üzere Giresun İl Milli Eğitim Müdürlüğüne bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Acar Kardeşler Osman Acar vekili Av. Sabri Öztürk tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 10.08.2007 tarih ve E:2007/585 sayılı karar ile;

“…Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi, ancak Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi” ne bildirilmesi seklindeki kararlar, sonuca etkili kararlar değildir. Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı, bu nedenle hukuka ve mevzuata uygun bulunmamaktadır.”gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 17.09.2007 tarih ve 2007/MK-111 sayılı Kurul Kararı ile;

“1- 29.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-281 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Ankara 11 inci İdare Mahkemesince verilen 10.08.2007 tarih ve E:2007/585 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 2006/139968 İKN’li “Giresun Merkez Anadolu Otelcilik ve Turizm Meslek Lisesi İkmal İnşaatı” ihalesinde, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptaline,”karar verilmiştir.

Kurumumuzca yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 19.09.2007 tarih ve 2007/4219 sayılı kararı ile “itiraz isteminin reddine” karar verilmiş, daha sonra, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 02.11.2007 tarih ve E:2007/585, K:2007/1672 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 11. İdare Mahkemesinin 02.11.2007 tarih ve E:2007/585, K:2007/1672 sayılı kararının Kurumumuzca yürütmeyi durdurma istemli olarak temyiz edilmesi sonucu Danıştay 13 üncü Dairesi, 11.02.2008 tarih ve E:2007/15962 sayılı kararında “İdare Mahkemesi kararınınyürütmesinin durdurulması isteminin reddine” karar vermiş, ancak daha sonra 17.09.2010 tarih ve E:2007/15962, K:2010/6172 sayılı kararı ile;

“…Dosyanın incelenmesinden, Giresun Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 2006/139968 ihale kayıt numarası ile 30.10.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Giresun Merkez Anadolu Otelcilik ve Turizm Meslek Lisesi” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından Kamu İhale Kurumu’na usulüne uygun olarak yapılmayan itirazen şikâyet başvurusunun iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmesi sonucu yapılan incelemede; ihale dokümanı uyarınca yapım işi kapsamındaki “K Bloğa” ilişkin mimari ve betonarme projelerinin isteklilere satılan ihale dokümanı kapsamında bulunmadığı ve yine ihale dokümanı kapsamında verilen mahal listelerinin Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yayınlanan “Yatırımların Gerçekleştirilmesinde Uyulacak Esaslar” genelgesi ile değiştirilmesine rağmen bu değişikliklerin projelere ve mahal listelerine işlenmediği tespit edildiğinden, mevzuata aykırı olduğu saptanan bu ihale işlemlerinin değerlendirilmek üzere Giresun İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bildirilmesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 29.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-281 sayılı kararın verildiği, davacı tarafından, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Yasa’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesinin ve Kurum’a yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesini ancak Kurul kararlarının sonuca etkili olabilmesi ile mümkün olduğu, bu nedenle Kurul’un iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihalelerde saptadığı mevzuata aykırılıkları ilgili idaresine bildirmeyip Yasa’nın 56. maddesinde belirtilen kararlardan birini almak zorunda olduğu iddialarıyla anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın 53. maddesinde, Kurumun gerekli gördüğü takdirde bu Yasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu yolundaki iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı hükme bağlanmakla birlikte, Yasa’da iddiaların incelenmesine ilişkin usul ve esasların yer almaması nedeniyle, başvuruya ilişkin kuralların, yapılacak incelemenin usulünün ve iddiaların incelenmesi sonucunda, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sonucu verilen kararlardan birinin verileceğine dair bir düzenlemenin olmaması nedeniyle, bu konunun usul ve esasları ile verilecek kararlara ilişkin ayrıntıların düzenlendiği Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykınlık bulunmadığından, İdare Mahkemesi’nce dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 02.11.2007 tarih ve E:2007/585, K:2007/1672 sayılı kararının bozulmasına…” karar vermiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Danıştay 13. Dairesi Başkanlığının 17.09.2010 tarih ve E:2007/15962, K:2010/6172 sayılı kararının uygulanması için;

1) 17.09.2007 tarih ve 2007/MK-111 sayılı Kurul Kararının iptaline

2) 29.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-281 sayılı Kurul Kararı uyarınca, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek üzere Giresun İl Milli Eğitim Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.