İhale dokümanında “jel dinamit” tanımı olmaması aşırı düşük teklif açıklamasını nasıl etkiler (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan yapılan 2017/495930 ihale kayıt numaralı “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak ONH İnş. ve Taah. A.Ş. – ABU Yapı Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.03.2018 tarihli ve 2018/UY.I-684 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, ONH İnş. ve Taah. A.Ş. – ABU Yapı Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 18.07.2018 tarihli E: 2018/1260, K: 2018/1646 sayılı kararı ile “…Davacının 1. iddiası yönünden;

…

Davacının, “Aşırı düşük teklif açıklaması istenilen girdilerinden çam kerestesi 05/10, yuvarlak ağaç 0,1/10, düz siyah sac, çimento, inşaat demiri girdileri için HAT İnşaat-Tankut ÖZTÜRK’ten alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet göstermeyen kişiden alındığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedildiği, fiyat teklifinin gerçek kişiden alındığı, bu nedenle faaliyet alanına ilişkin kısıtlamanın mümkün olmadığı, 6762 Sayılı Ticaret Kanunu ile “Ultra Vires” ilkesinin terk edildiği, açıklamanın mevzuat hükümlerine uygun olduğu, idarece şikâyete verilen cevapta fiyat teklifinin dayanağı belgelerin incelendiği, ancak dayanak belgelerdeki satışların cüzi olduğunun belirtildiği, idarenin bu cevabından bile gerçek kişinin o alanda faaliyetinin olduğunun anlaşıldığı” iddiasına ilişkin olarak;

…

Ancak, Tebliğ’in 45.1.13’üncü maddesinde “Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.” açıklamasının yer almakta ise de, bu hususun yalnızca ticaret sicilindeki faaliyet alanına bakılmak suretiyle tespit edilmesinin 6762 Sayılı Ticaret Kanunu ile “Ultra Vires” ilkesinin terk edildiği de göz önünde bulundurulduğunda ve ürünlerin tüzel kişiden değil şahıstan satın aldığı düşünüldüğünde yeterli olmadığı, “çam kerestesi 05/10”, “yuvarlak ağaç 0,1/10”, “düz siyah sac”, “çimento”, “inşaat demiri” girdileri için alınan fiyat tekliflerini düzenleyen şahıs tarafından, söz konusu girdilerin alım/satımının yapılıp yapılmadığı hususu araştırılarak, yani dayanak belgeler istenilerek işlem tesis edilmesi gerekirken malzemelerin temin edildiği şahsın Ticaret Sicili Gazetesindeki faaliyet konuları arasında yer almadığı için satış yapamayacağından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının, Powerjel Magnum (dinamit) fiyat teklifine ilişkin olarak not kısmındaki açıklayıcı bilginin yeterli olmadığı, Powerjel Magnum’un jelatinit dinamit yerine kullanılabileceğine dair ilave teknik bilgi ve belgeye ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle tekliflerinin reddedilmesinin yerinde olmadığı, jel dinamitin bu nitelikteki dinamitlerin genel adı olduğu, üretici firmalara göre farklı şekilde adlandırıldığı, MKE Barutsan Roket ve Patlayıcı Fabrikası tarafından üretilen jel dinamitin adının “jelatinit dinamit”, Orica-Nitro firması tarafından üretilen patlayıcının markasının ise “Powerjel Magnum” olduğu, DSİ’nin birçok şantiyesinde jel dinamit olarak Powerjel Magnum kullanıldığı, fiyat teklifinin ORİCA firması tarafından düzenlendiği, söz konusu fiyat teklifi MKE’den alınsaydı adının Powerjel Magnum yerine jelatinit dinamit olacağı, patlayıcının alımı satımı, depolanması gibi faaliyetler izin ve ruhsata tabi olduğundan, ruhsata tabi patlayıcıyla ilgili bir tereddüt var ise 4734 sayılı Kanunun 37’nci maddesin kapsamında ek bilginin temin edilmesi, ruhsatı veren Emniyet Genel Müdürlüğünden yahut MKE’den sorulması gerektiği” iddiasına ilişkin olarak;

…

Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlıkta, ihale dokümanında “jel dinamit” özelliklerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, yalnızca dinamit veya eşdeğeri olabilecek idarenin onaylayacağı her türlü patlayıcı madde kullanılabileceğinden söz edildiği, davacı tarafından açıklama kapsamında “jel dinamit” bünyesinde yer alan “Powerjel Magnum (dinamit)” kullanıldığı açıkça belirtilmemiş olsa da bu durumun aşırı düşük teklif açıklamasını sakatlayacak nitelikte olmadığı, idarece 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi çerçevesinde net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamaları istenebileceğinden, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının 2 ve 3’üncü iddiaları yönünden;

…

Her ne kadar davalı idarece davacının kendi teklifine yönelik iddiasının uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması halinde kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumuna gelmesi durumunun söz konusu olacağı gerekçesiyle 2. ve 3. iddialara ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ise de; dava konusu ihalede, davacı tarafından ihale dokümanının satın alındığı ve anılan ihaleye teklif verildiği, gerek yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünü kazandığı açık olan davacının, uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, bu bakımdan dava konusu ihalenin üzerinde kalıp kalmayacağına bakılmaksızın davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiği…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 28.03.2018 tarihli ve 2018/UY.I-684 sayılı kararının 1-a, 1-b, 2 ve 3’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1-a ve 1-b iddialarının esasının yeniden incelenmesine,

3. Söz konusu Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.