İhale dokümanında “kendi malı olma” şartının rekabeti kısıtlayıcı etkisi nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/154656 ihale kayıt numaralı “Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü 183 (Ardahan) Şube Şefliği Sınırları İçinde Sathi Kaplama Yapılması ve 183 (Ardahan) Şube Şefliği Asfalt Plentine Malzeme Temini Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 16.05.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.05.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 30.05.2016 tarih ve 32617 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.06.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1623 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 05.09.2016 tarihli ve E:2016/3225, K:2016/2285 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü 183 (Ardahan) Şube Şefliği Sınırları İçinde Sathi Kaplama Yapılması ve 183 (Ardahan) Şube Şefliği Asfalt Plentine Malzeme Temini Yapım İşi” ihalesiyle ilgili doküman satın alan ve 16.05.2016 tarihli dilekçeyle ihaleyi yapan idareye idari şartname ve ihale ilanındaki toplam yedi adet makine, araç ve gerecin kendisine ait olması koşulunun hukuka aykırı olduğu, rekabeti engellediği iddiasıyla şikayet başvurusunda bulunan ve 20.05.2016 tarihli işlemle bu başvurusunun reddi üzerine 30.05.2016 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu bu başvurusunun da 20.06.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1623 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; ihale konusu işin niteliği itibariyle böyle bir ihalede işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, bu esastan ayrılmayı gerektirecek somut ve kabul edilebilir sebep sunulamadığı gibi yedi adet ekipmanı kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetinin ülkemiz ekonomik koşulları ile de uyuşmadığı, ayrıca uyuşmazlık konusu ihale dokümanının 50 istekli tarafından satın alınmasına rağmen sadece 8 isteklinin ihaleye katılabildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde sözü edilen düzenlemelerin ihaleye katılım açısından rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davalı idarece “İdarece temini öngörülen makine ve ekipmanlardan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasında idarenin takdir yetkisinin olduğu, işin niteliği dikkate alındığında kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanların miktarının makul ölçüde olduğu, araçların kapasite, güç ve teknik özelliklerine ilişkin herhangi bir kriterin belirlenmediği sadece 2009 model ve üzeri şartı konulduğu, 8 isteklinin teklif verdiği ve verilen tekliflerin yaklaşık maliyet bedelinin altında olduğu, iş başında bulundurulması gereken 29 adet ekipmandan 7 tanesinin kendi malı olma şartına tabii tutulmasının, rekabeti ve katılımı engelleyecek nitelikte olmadığı” öne sürülmüş ise de; yüklenicinin kendi malı olma şartı getirilen 7 adet ekipmanı kiralama yolu ile piyasadan temininde ya da servis hizmetlerinde herhangi bir sıkıntı yaşanabileceğine yönelik somut bir veri bulunmadığı hususları da göz önüne alındığında ihale dokümanındaki söz konusu düzenlemelerin katılım ve rekabeti engellediğine yönelik davacı şirketçe yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 28.09.2016 tarihli ve 2016/MK-493 sayılı kararı ile; “1- 20.06.2016 tarih ve 2016/UY.I-1623 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 11. İdare Mahkemesinin Kurumca temyiz edilen 05.09.2016 tarihli ve E:2016/3225, K:2016/2285 sayılı kararına ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesince alınan 15.12.2016 tarihli ve E:2016/4190, K:2016/4213 sayılı kararında “…Dava; davacı şirket tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü 183 (Ardahan) Şube Şefliği Sınırları İçinde Sathi Kaplama Yapılması ve 183(Ardahan) Şube Şefliği Asfalt Plentine Malzeme Temini Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20.06.2016 tarih ve 2016/UY.I-1623 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihale konusu işin niteliği itibariyle böyle bir ihalede işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, bu esastan ayrılmayı gerektirecek somut ve kabul edilebilir sebep sunulamadığı gibi yedi adet ekipmanı kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetinin ülkemiz ekonomik koşulları ile de uyuşmadığı, ayrıca uyuşmazlık konusu ihale dokümanının 50 istekli tarafından satın alınmasına rağmen sadece 8 isteklinin ihaleye katılabildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde sözü edilen düzenlemelerin ihaleye katılım açısından rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığı, ihale dokümanındaki söz konusu düzenlemelerin katılım ve rekabeti engellediğine yönelik davacı şirketçe yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 ‘inci maddesine göre ise ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hallerde idare tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenebileceğinden, işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılması idarenin takdir yetkisindedir.

İhale konusu işin niteliği dikkate alındığında, isteklinin kendi malı olması şart koşulan makine, teçhizat ve ekipman miktarının makul ölçüde olduğu, araçların kapasite güç ve teknik özelliklerine ilişkin herhangi bir kriterin belirlenmediği, kendi malı olma şartının 29 araçtan 7 adeti için getirildiği ve bunun makul olduğu, firmaların bireysel olarak bu şartları sağlayamaması durumunda iş ortaklığı olarak da ihaleye katılabilecekleri, kaldı ki ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği ve verilen tekliflerin yaklaşık maliyet bedelinin altında olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu makine ve araçlar için kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin rekabet koşullarının oluşmasına engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmış olup, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde yapılan söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 28.09.2016 tarihli ve 2016/MK-493 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.