İhale dokümanında makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartı rekabeti nasıl etkiler (KİK)

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/273246 ihale kayıt numaralı “Antalya – Alanya Yolu (Km:87+500-128+000) Arası Bsk Bakım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Güney İnşaat ve Makina Sanayi Ticaret Ltd Şti itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.08.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1402 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Güney İnşaat ve Makina Sanayi Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli E:2020/1751, K:2020/1587 sayılı kararında “Dava konusu ihalede, davacı şirketin ihale dokümanına yönelik 4 ayrı iddiasının olduğu görülmekle, anılan iddiaların hukuki değerlendirmesi tek tek yapılacaktır.

…

Davacı şirketin “İhale dokümanında yer verilen sıcak karışım asfalt plentinin, asfalt kazıma makinesinin, konkasör kırma ve eleme tesisinin, mekanik plent tesisinin, asfalt finişerinin, asfalt distribitörünün kendi malı olması gerektiğine yönelik düzenlemelerin, sıcak karışım asfalt plentinin 240 ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin ve öngörülen tüm kriterlerin, ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin, mekanik plent tesisinin 400/ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin, asfalt finişerinin 200 ton/saat kapasiteli, 2 adet ve 12 metre genişliğinde istenilmesinin, asfalt kazıma makinesinin 400 hp gücünde 2 m freze genişliğinde istenilmesinin ihaleye katılımı daralttığı, rekabet, eşitlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu zira, söz konusu makine ve ekipmanın fiyatlarının yüksekliği nedeniyle kendi malı olarak ve öngörülen özelliklerde edinilmesinin ihalede teklif fiyatını yukarıya çekeceği, işin süresi dikkate alındığında bu süre için bu kapasitede makinelerin edinilmesinin yüklenicilere ilave külfet getireceği, halihazırda piyasada olan daha düşük kapasiteli makine ve ekipmanların kiralanması suretiyle ihale konusu işin gerçekleştirilebileceği, anılan makine ve ekipmanların aynı yüklenici elinde bulunması ihtimalinin düşük olması nedeniyle ihaleye yalnızca ortak girişimlerin katılabileceği dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,”na yönelik 2.iddiasının incelenmesinden;

Dava konusu edilen, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, 9 tip olmak üzere toplamda 34 adet makine-ekipman/araç istendiği, söz konusu makine-ekipman/araçlardan 6 adedinin (1 adet Sıcak Karışım Asfalt Plenti, 1 adet Asfalt Kazıma Makinesi (Freze), 1 adet Konkasör Kırma ve Eleme Tesisi, 1 adet Mekanik Plent Tesisi, 1 adet Asfalt Finişeri, 1 adet Asfalt Distribitörü ) isteklinin kendi malı olması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinde yer alan hükümler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9. maddesi gereğince, kullanılması öngörülen makine ve ekipmanın kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, işin niteliği gereği kendi malı olması istenen makine ve ekipmana ilişkin yeterlik kriteri belirlenebileceği, ancak idarelerin aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereği ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması konusunda da sorumlu oldukları, bu nedenle söz konusu yetkinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale konusu iş dikkate alındığında, idarece ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak ve isteklinin kendi malı olması istenen, Sıcak Karışım Asfalt Plenti, Asfalt Kazıma Makinesi, Konkasör Kırma ve Eleme Tesisi, Mekanik Plent Tesisi gibi araçlara sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılmalarını önlediği, ihale üzerinde kalan yükleniciler, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir takım yaptırımlara maruz kalacağı, öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 5.maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyeceği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde incelenen ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanamadığı anlaşıldığından, 1 adet Sıcak Karışım Asfalt Plenti, 1 adet Asfalt Kazıma Makinesi (Freze), 1 adet Konkasör Kırma ve Eleme Tesisi, 1 adet Mekanik Plent Tesisi, 1 adet Asfalt Finişeri, 1 adet Asfalt Distribitörünün Şartnamede isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması gerektiğine yönelik iddianın reddine ilişkin Kurul Kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…

Davacı şirketin “İhalenin yaklaşık maliyetinin hatalı belirlendiği, idarece yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı oluşturulduğu ve gerçek değerinden yüksek hesaplandığı, yaklaşık maliyet için 2020 yılı rayiç fiyatların kullanılmadığı, arazi ve zemin etüdü, nakliye, ocak ve depo sahalarına ilişkin mesafelerin hatalı olduğu”na yönelik 4.iddiasının incelenmesinden;

Davalı idarece söz konusu iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, ”Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan; ”İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü uyarınca davacı şirket tarafından anılan iddianın şikayet başvurusunda ileri sürülmemiş olması nedeniyle itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülemeyeceği belirtilerek herhangi bir inceleme yapılmadan şekil yönünden reddedilmiştir.

…

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, davalı idarenin başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, söz konusu iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim anılan iddiaya yönelik benzer bir uyuşmazlıkta, Danıştay 13. Dairesinin 18/02/2020 tarih ve E:2020/20, K:2020/511 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin 2.ve 4.iddiasının reddine ilişkin kısımları yönünden hukuka uyarlık, 1.ve 3. iddialarının reddine yönelik kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle davaya konu Kamu İhale Kurulu kararının davacı şirketin 2’nci ve 4’üncü iddiasının reddine yönelik kısımları yönünden iptaline, 1’inci ve 3’üncü iddialarının reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 19.08.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1402 sayılı kararının 2’nci ve 4’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

3- Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.