İhale dokümanında, sadece kamu sektöründen alınan iş deneyim belgelerinin kabul edileceği, özel sektöre yapılan işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin düzenleme yapılabilir mi (KİK)

10.12.2007 tarih ve 08.22.41.0177/2007-77E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 05.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “300 Kişi İle Malz. Gen. Temz. ve İlaçlama Hiz. 66 Kişili Malz. Yemek Pişirme  Dağ. ve Bul. Yıkama” ihalesine ilişkin olarak Savaş Endüstriel Gıda ve Temizlik Ürünleri San. Tic. A.Ş.’nin 02.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.12.2007 tarih ve 35639 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri  incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Yemek ve genel temizlik işlerinin birbirine benzememesine rağmen bir arada ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

            2) Hastane temizliği işi için sadece hastane temizliği işinin benzer iş olarak gösterilmesinin ve hastane yemeği işi için sadece hastane yemeği işinin benzer iş olarak gösterilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

            3) Yemekler idarenin mutfağında pişirileceğinden 4000 kişilik kapasite raporunun istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

            4) İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde işçilerin yemeklerinin hastanece karşılanacağının belirtildiği, ancak idarenin personeli olmayan kişiler için harcama yapmasının mümkün olmadığı,

            5) Birbirinden farklı iki işin bir arada ihale edilmesinin sonucu olarak fiyat farkına ilişkin hükümlerin de fiyat farkı kararnamesine aykırı olduğu,

            6) Sözleşme tasarısında sözleşmenin türünün götürü olarak belirlenmesinin idari şartname ve teklif mektubu ile çeliştiği,

            7) İdari Şartnamede II. Sınıf gayri sıhhi müesseselere ait iş yeri açma ruhsatının, idare mutfağında pişirilerek dağıtılacak yemek hizmeti için istenilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 2.a. maddesinde ihale konusu işin adı “300 kişilik malzemeli genel temizlik ve ilaçlama hizmetleri ile 66 kişilik malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama” olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

İhale konusu iki ayrı hizmetin bir arada ihale edilmesi ancak ihalenin konsorsiyuma ya da kısmi teklife açık olması halinde mümkün olacaktır. Rekabeti kısıtlayıcı nitelikte görüldüğünden şikayet uygun bulunmuştur.

Her ne kadar ihale konsorsiyumlara açık olarak gerçekleşse de idare tarafından işin uzmanlık gerektiren kısımlarına ayrıntılı olarak idari şartnamede yer verilmediğinden ve ihale kısmi teklife açık olmadığından şikayet uygun bulunmuştur.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 2.a. maddesinde ihale konusu işin adı “300 kişilik malzemeli genel temizlik ve ilaçlama hizmetleri ile 66 kişilik malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama” olarak belirlenmiştir.

İdari Şartnamenin 7.4. maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak; temizlik işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli genel temizlik işleri, yemek işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli yemek hizmet alım işleri kabul edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamede ihalenin adı ile benzer iş tanımının aynı nitelikte olduğu yapılan düzenlemelerden anlaşılmaktadır.

Hastanelerde yapılan temizlik ihalelerinde, hastanelerde yapılmış temizlik işinin benzer iş olarak gösterilmesi söz konusu iş ayrı bir teknik ve teçhizat gerektirdiğinden hizmetin gereğidir. Ancak hastanelerde yapılacak yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işleri, diğer yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinden farklılık göstermemektedir. Zira hastane ya da diğer kurum, kuruluş ya da işletmelerde yapılacak yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinde de asgari hijyen şartlarının sağlanması gerekmektedir.

İdarenin malzemeli yemek hizmet alım işleri için sadece “hastanelerde” yapılmış malzemeli yemek hizmet alım işlerini benzer iş olarak kabul etmesi rekabeti kısıtlayıcı nitelikte görülmüştür.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

            Yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetine ilişkin Teknik Şartnamede yemek pişirme yapılma yeri Konya Eğitim Araştırma Hastanesi eklentileri olarak belirlenmiştir.

            İdari Şartnamenin 7.3.4.2. maddesinde yemek hizmeti ile ilgili olarak Odalar ve Borsalar Birliğinden alınmış 4000 kişi / gün kapasite raporu talep edilmektedir.

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

Kapasite raporu firmaların makine, teçhizat, donanım, personel yapılarına göre verilen bir belge olduğundan, idarenin kendi mutfağında gerçekleştirilecek yemek hazırlama hizmeti için kapasite raporunun istenilmesi Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde öngörülen hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçme işlevini görmemekte ve ihaleye katılımı kısıtlamaktadır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

            İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde işçilerin yemek ihtiyaçlarının hastane idaresince karşılanacağı belirtilmiştir.

            İşçilerin yemek ihtiyaçlarının hastane idaresince karşılanması, işçilerin yemek ücretinin söz konusu ihalede teklif fiyata dahil olduğu anlamını taşıdığından ve teklif fiyata işçi yemek ücretlerinin konulmasını engelleyici nitelikte herhangi bir hüküm bulunmadığından şikayet uygun bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

            İhalenin konusu malzemeli yemek ve malzemeli temizlik olduğu, malzemeli yemek hizmetinde 66 kişi, temizlik hizmetinde 300 kişinin çalışacağı öngörülmüş olup, fiyat farkına ilişkin düzenlemede ise malzemeli yemek alımı için malzeme ve işçi ücreti yönünden, malzemeli temizlik hizmeti alımı için ise işçi ücretleri yönünden fiyat farkı öngörüldüğü ve söz konusu düzenlemenin uygulanabilir nitelikte olduğu anlaşıldığından şikayet uygun bulunmamıştır.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 19 uncu maddesinde ihale sonucu üzerine ihale kalan istekliyle toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşmesinin düzenleneceği belirtilmiştir.

İdarenin teklif birim fiyat sözleşmesi düzenleyeceğini belirtmesine rağmen götürü bedel sözleşme tasarısını ihale dokümanına koymasında mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 7.1.m. maddesinde; “Yemek hizmet alım kısmına teklif vereceklerin, İl Sağlık Müdürlüğünden veya belediyeden alınmış ikinci sınıf gayri sıhhi müesseselere ait çalışma izin belgesi ve açma ruhsatlarını……, gıda sicil belgesi ve gıda üretim izin belgesinin aslı veya noter tasdikli suretini ibraz etmeleri gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetine ilişkin Teknik Şartnamede yemek pişirme yapılma yeri Konya Eğitim Araştırma Hastanesi eklentileri olarak belirlenmiştir.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden;

            b) Gayrisıhhî müessese: Faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri,

            c) Birinci sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerden mutlaka uzak bulundurulmaları gereken işyerlerini,

            d) İkinci sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerden mutlaka uzaklaştırılması gerekmemekle beraber izin verilmeden önce civarında ikamet edenlerin sıhhat ve istirahatleri üzerine gerek tesisatları ve gerekse vaziyetleri itibarıyla bir zarar vermeyeceğine kanaat oluşması için inceleme yapılması gereken işyerlerini,

            e) Üçüncü sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerin yanında açılabilmekle beraber yalnız sıhhî nezarete tabi tutulması  gereken işyerlerini,

f) Sıhhî müessese: Gayrisıhhî müesseseler dışında kalan her türlü işyerini

            k) İnceleme kurulu: Birinci sınıf gayrisıhhî müesseseler için yer seçimi ve tesis kurma, deneme veya açılma izni amacıyla inceleme yapan kurulu,

n) İşyeri açma ve çalışma ruhsatı: Yetkili idareler tarafından bu Yönetmelik kapsamındaki işyerlerinin açılıp faaliyet göstermesi için verilen izni,  ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmü uyarınca, gayrisıhhi müesseselere ait belgenin, kurulduğu yer itibariyle faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri sınıflandırmak için verildiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu hizmet alımı dikkate alındığında, idare tarafından yüklenicinin kullanımına tahsis edilen mutfak ve yemekhanelerin idareye ait olduğu ve yemek üretiminin bu yerlerde yapılacağı dikkate alındığında, yetkili idarelerden alınmış gayrisıhhi müesseselere ait çalışma izin belgesi ve açılma ruhsatının istenilmesi ve anılan belgenin ihaleye katılımda yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) ve (ğ) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdari Şartnamenin 7.4. maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak; temizlik işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli genel temizlik işleri, yemek işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli yemek hizmet alım işleri kabul edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare belirtilen şikayete ilişkin olarak; “…Kamu hastanesi şeklinde sınırlama ise özel kurumlardan alınan iş deneyimi tevsik eden belgelerin her halde gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, gerçekte iş yapılmadan sadece iş deneyim kazanabilmek amacıyla bu tür organizasyonlar yapıldığı ortadadır. Bu sebeple her halükarda yapıldığı ve gerçeği yansıttığı kesin olan kamu işleri dikkate alınacaktır.” şeklinde cevap vermiştir.

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesinin düzenlenmesi” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri ile kamu veya özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin alt yüklenicileri için iş deneyim belgesi düzenlenmez. Bu hizmetlere ait iş deneyimi; işe ait sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belgeler ile bu bölümde yapılan düzenlemeler esas alınarak ihale komisyonlarınca 56 ncı madde çerçevesinde değerlendirilir.” hükmü,

  Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “Taahhüdü altındaki ve bitirdiği işlerin değerlendirilmesinde, işin kamu veya özel sektörde sözleşmeye bağlı olarak sürdürülmesi şartı aranır.” hükmü,

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.

İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü,

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Komisyonların inceleme yetkisi” başlıklı 61 inci maddesinde; “İhale komisyonları isteklilerce sunulan iş deneyimine ilişkin belgelerdeki bilgilerin incelenmesi amacıyla;

İş bitirme belgesi ile ilgili olarak; sözleşme, hakediş raporları, geçici kabul tutanağı, kesin hakediş raporu ve işin niteliğine göre varsa tasfiye tutanağı, keşif artış olurları, ek sözleşme ve devir sözleşmesi, iş ortaklığı sözleşmesi, çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler, alt yüklenici ile yüklenici arasında düzenlenmiş sözleşme, alt yüklenicinin iş için yükleniciye düzenlediği fatura suretleri, alt yüklenicilerde çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler ile varsa idarenin onay yazısı,

İş durum belgesi ile ilgili olarak; sözleşme, hakediş raporları, varsa tasfiye tutanağı, devir sözleşmesi, iş ortaklığı sözleşmesi, çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler,

İş denetleme belgesi ile ilgili olarak; mezuniyet belgesi, meslek odası belgesi, görevlendirme yazısı, geçici kabul tutanağı, hakediş raporları, varsa kesin hakediş raporu, özel sektörde görev yapanlar için bu sayılanlara ek olarak, işin başında idareye verilmiş olan taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgeler,

İş yönetme belgesi ile ilgili olarak; mezuniyet belgesi, meslek odası belgesi, görevlendirme yazısı, geçici kabul tutanağı, hakediş raporları, varsa kesin hakediş raporu,

Gibi belgelerden gerekli gördüklerini, yurt dışında iş veya görev yapanlardan da yukarıda sayılanların muadili belgeler isteyebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdare sadece kamu hastanelerinden alınan iş deneyim belgelerini kabul etmesinin gerekçesini özel sektörden alınan iş deneyim belgelerinin güvenilir olmamasına bağlamaktadır. Oysaki yukarıda da belirtildiği üzere Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince komisyonların iş deneyim belgelerin gerçekliği ile ilgili inceleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

İdarenin, mevzuatta isteklilere özel sektöre ait iş deneyim belgesi sunma hakkını ortadan kaldırır nitelikte, sadece kamu sektöründen alınan iş deneyim belgelerinin kabul edileceğine ilişkin yaptığı düzenlemenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, başvuruya konu ihale 17.12.2007 tarih ve 2007/UH.Z-4145 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiğinden yeniden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.