İhale dokümanında yapılan değişikliklerin açıklanmaması rekabet ve eşit muamele ilkelerini nasıl etkiler (KİK)

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/364682 İhale Kayıt Numaralı “Manisa Büyükşehir Belediyesi Avm, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Genç İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 20.09.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2540 sayılı karar ile “Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Genç İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin E:2017/3046, K:2018/17 sayılı kararı ile “… 5- Davacının, ihale dokümanı idare tarafından yanlış hazırlandığından sonradan yayımlanan bildirimle düzenleme yapıldığı dolayısıyla yaklaşık maliyetin de kusurlu hazırlandığına ilişkin iddiasına ilişkin olarak;

Dava konusu ihale kapsamında, kurul tarafından söz konusu iddia ile ilgili olarak, yaklaşık maliyete ilişkin olarak şikayet başvurusunda herhangi bir itirazın olmadığı görüldüğünden bu iddianın şekil yönünden reddedildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. ” kuralı yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmakta olup bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve davacının söz konusu iddialarının da esastan değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu husustaki kısmında hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” şeklinde gerekçe belirtilerek davanın kısmen reddine kısmen de kabulüne karar verilmiştir. Dolayısıyla dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 06.03.2018 tarihli ve 2018/MK-84 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 20.09.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2540 sayılı kararının “ihale dokümanı idare tarafından yanlış hazırlandığından sonradan yayımlanan bildirimle düzenleme yapıldığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin de kusurlu hazırlandığı” iddiasına yönelik kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “ihale dokümanı idare tarafından yanlış hazırlandığından sonradan yayımlanan bildirimle düzenleme yapıldığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin de kusurlu hazırlandığı” iddiasının incelenmesine” karar verilmiştir.

06.03.2018 tarihli ve 2018/MK-84 sayılı karar üzerine yapılan inceleme sonucu Kamu İhale Kurulunun 17.04.2018 tarihli ve 2018/UY.II-814 sayılı kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Ankara 9. İdare Mahkemesi kararının Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.05.2018 tarihli ve E:2018/866 K:2018/1815 sayılı kararında “Davacı tarafından 27.07.2017 tarihinde ihale dokümanının satın alındığı, satın alınan İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde kendi malı olması istenen araçlara ilişkin düzenlemenin bulunduğu, davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu sonucunda 09.08.2017 tarihinde “Sözleşme tasarısında araçlara ait kendi malı ibaresi sehven yazılmış olup, zeyilname düzenlenerek kaldırılmıştır. Ayrıca ekte gönderilen açıklama belgesi eklenmiştir.” şeklinde gönderilen zeyilname bildiriminin yapıldığı, dava dilekçesi ekinde davacı tarafından sunulan ve “Tekerler İnşaat ve Deri San.” ile “Parksan Aydın Mob. Emlak İnşaat” tarafından bedeli ödenerek 07.08.2017 ve 31.07.2017 tarihlerinde alındığı iddia edilen İdari Şartname’lerde 7.5.5. maddelerin boş bırakıldığı, davacı tarafından sunulansöz konusu belgelerde yer verilen ihale kayıt numaraları ile ihale adlarının aynı olduğu, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasına yer verildiği, dava konusu Kurul kararında söz konusu iddianın “her ne kadar zeyilname bildiriminde kendi malı şartının sözleşme tasarısından kaldırıldığı belirtilmiş olsa da, zeyilname bildirim tarihinden sonra alınan ihale dokümanında İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesindeki kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin kaldırıldığı, ihale dokümanında yapılan değişikliğin istekliye bildirildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı” gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Kurul kararında, Zeyilname bildirim tarihinden sonra (09.08.2017) alınan ihale dokümanında İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesindeki kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin kaldırıldığı ifade edilmekte ise de, davacı tarafından dosyaya sunulan ve yukarıda adları anılan istekliler tarafından alındığı iddia edilen dokümanların 07.08.2017 ve 31.07.2017 tarihlerinde alındığı, söz konusu tarihlerin de Zeyilname bildiriminden önce olduğu,ayrıca Zeyilname’de açıkça “kendi malı olması gereken araçlara ilişkin” ibarenin Sözleşme Tasarısı’ndan çıkarıldığının bildirildiği, ancak İdari Şartname’ye ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinin nasıl bir usul ile değiştirildiği konusunda da herhangi bir açıklığın bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda anılan hususların, idarelerin ihalelerde sağlamakla yükümlü olduğu rekabet, eşit muamele ve şeffaflık ilkeleri göz önünde bulundurularak açıklığa kavuşturulması zorunlu iken, gerekli araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 09.01.2018 tarih ve E:2017/3046, K:2018/17 sayılı kararının; davacının “ihale dokümanının indirilmesinin imkânsızlaştırıldığı, ihale dokümanında belli bir marka ve patent belirtildiği, ihale dokümanındaki birtakım imalatlara ait ölçülerde tolerans aralığı verilmediği” iddialarına yönelik davanın reddine, “ihale dokümanı idare tarafından yanlış hazırlandığından sonradan yayımlanan bildirimle düzenleme yapıldığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin de kusurlu hazırlandığı” iddiası yönünden başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline ve davalı idare lehine 1.090,00.-TL, davacı lehine 1.090,00.-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı ile ilk derece yargılama giderlerine ilişkin kısmının ONANMASINA; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, davacının “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bu kısım yönünden dava konusu işlemin İPTALİNE” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 20.09.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2540 sayılı kararının “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasına yönelik kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.