İhale dokümanında yer alan, isteklilerin belirli sayıda araç sahibi olmaları gerektiği şartının, yapılan düzeltme ile artırılması üzerine, isteklilerden birinin, kendilerinin ihale dışı bırakılmaya çalışıldığı iddiasında bulunması (Danıştay)

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Avrupa Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 17/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Geneli Yolların Asfalt Kaplaması Yapılması” ihalesine yönelik olarak dava dışı istekli olabilecek şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin 15/01/2020 tarih ve 2020/UY.I-108 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda, dava dışı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulurken iki iddia üzerinde durulduğu, birinci iddia yönünden yapılan incelemede, davacı idarece asfalt plentine ilişkin yapılan düzenlemeler irdelendiğinde, İstanbul ili Avrupa ve Anadolu yakasında ayrı ayrı 2 adet toplamda 100 ton/saat kapasiteli asfalt plentinin yüklenicinin kendi malı olmasının zorunlu kılındığı ve değişiklik sonrasında plentlerin sayısının arttırıldığı dikkate alındığında, idarece sayı ve kapasitesi belirlenmiş olan plentler için öngörülen toplam kapasitenin isteklinin kendi malı olmasının istenmesinin, istenilen kapasitede ve sayıda asfalt plentine sahip olmayan ve plentleri kiralama suretiyle temin edebilecek imkâna sahip isteklilerin ihaleye katılımını engelleyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu ihalede istenilen öz mal oranının toplamda sadece %1’e tekabül ettiği, bunun rekabeti engelleyecek bir oran olmadığı, ihalede öz mal asfalt plenti istenilmesinin, geçmiş yıllarda ihale konusu alanda yaşanılan olumsuz tecrübelerden kaynaklandığı, yüklenicinin kendi malı olmayan ve belli yerlerde sabit asfalt plenti olmamasından kaynaklı olarak İstanbul gibi kalabalık bir metropolde geçmiş yıllar ihalelerinde çok sayıda sorunla karşılaşıldığı, kimisinin ise ölümcül nitelikte olan çok sayıda kazaya neden olduğu, ihalede istenilen asfalt plentlerinin tamamı için kendi malı olma şartı getirilmediği, 350 ton/saat üretim kapasitesinin sadece 200 ton/saat kapasitesini sağlayacak asfalt plenti için bu şartın arandığı, 150 ton/saat kapasiteli asfalt plenti açısından isteklilerin serbest bırakılarak kiralamaya da imkân sağlandığı, 2016 yılında açılan aynı konulu ihalede hiç öz mal istenilmemesine rağmen, toplamda 76 dosya alındığı ve sadece altı teklif verildiği, katılımın engellendiği iddiasının somut bir dayanağının olmadığı, yaklaşık maliyete göre %29,88 gibi yüksek bir indirim oranı ile en avantajlı teklifin ortaya çıktığı, örneğin 2016 ihalesinde kırım oranının %11,96, 2019 ihalesinde ise %11,56 olduğu, zeyilnameden önce de her iki yaka için 100’er ton/saat üretim kapasitesine sahip, kurulu, kendi malı asfalt plenti aranırken, zeyilname ile öz mal olması istenilen kapasite miktarında değişiklik yapılmadığı, sadece sayı belirlemesi yapıldığı, Kurul’un; zeyilname ile asfalt plentlerinin sayısının arttırıldığı yönündeki değerlendirmesinin hatalı olduğu, İstanbul’un yoğun trafiği altında asfalt kaplama çalışmalarının gece 24.00-06.00 saatleri, bakım ve onarımların ise gündüz 10.00-16.00 saatleri arasında ancak yapılabildiği, kısıtlı zaman aralığında sadece bir adet asfalt plenti olması durumunda ortaya çıkacak aksaklıkların telafisi mümkün olmayan zararlara sebebiyet verebileceği, ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında, kesintisiz sağlanması amacıyla düzenleme yapıldığı, davalı idarenin yerindelik denetimi yapmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işini etkin olarak yaptıklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine, tesis ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranması mümkün ise de asfalt plentine yönelik yapılan düzenlemenin ihaleye katılıma da yansıdığı, idarece asfalt plentinin zeyilname ve düzeltme ilanı öncesinde sayısına ilişkin bir belirleme yapılmayıp değişiklik sonrasında plent sayısının artırıldığı ve bu durumun yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu, ayrıca aynı düzenleme içerisinde asfalt plentinin yüklenicinin kendi malı olması, ancak asfalt plentine ilişkin kapasite raporunu isteklilerin sunmasına ilişkin yapılan çelişkili belirlemenin de tereddüt yaratacağı, zeyilname ile asfalt plentlerinin kapasitesi düşürülmüş olsa da sayılarının artırıldığı ve isteklinin Avrupa ve Anadolu yakasında olmak üzere toplamda 4 adet asfalt plentinin kendi malı olma zorunluluğu getirilerek ihaleye katılımın zorlaştırıldığı, düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti daralttığı değerlendirilerek ihalenin iptaline karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.