İhale dokümanındaki belirsizliklerin teklif hazırlama sürecine etkisi ve 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle uyumu nasıl değerlendirili (KİK)

Çankaya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 05.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama ve Nakli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Umut Tem. Oto. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin 09.04.2010 tarih ve 8373 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 26.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-1161 sayılı kararı ile; “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Umut Tem. Oto. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 09.07.2010 tarih ve E:2010/1044 sayılı karar ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; Çankaya Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 05/04/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama ve Nakli Hizmet Alımı” ihalesinde, yaklaşık maliyetin, 2009 yılında gerçekleştirilen ihale bedelleri, KİK işçilik modülü ve piyasa araştırması sonucunda elde edilen veriler esas alınarak toplam 11.649 407,11 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihalede 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 05/04/2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Norm San. Ürn. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacı Umut Tem. Oto. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacı firma tarafından 09 04.2010 tarih ve 8373 sayılı dilekçe ile ihale dokümanında, çöp toplama işinde kullanılacak kamyonların yakıt sarfiyatının hesap edilebilmesine olanak sağlayacak nitelikte bilgilere yer verilmemesi sebebiyle, tekliflerin hazırlanması aşamasında belirsizliğin oluştuğu, Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çöp kamyonları ve çalışacak personelin sevk ve idaresinin sağlanması amacıyla, ihale konusu iş süresince her gün 24 saat boyunca hizmet verilecek şekilde, personel çalıştırılmasının öngörüldüğü; ancak, konu ile ilgili yapılan düzenlemelerin muğlak olması sebebiyle tekliflerin hazırlanması aşamasında belirsizliğin oluştuğu, çalışacak personelin işin görülmesi esnasında kullanacakları giyim malzemelerinin yalnızca sayı ve miktar olarak belirlendiği; ancak, giyim malzemelerinin niteliğine ilişkin bir düzenlemenin yapılmayarak, tekliflerin hazırlanması aşamasında belirsizliğe yol açıldığı, idari Şartnamenin 25.1 inci maddesinde sigorta giderlerinin de teklif fiyata dahil olacağınınifade edildiği; ancak, sigorta ile ilgili düzenlemelerden isteklilerce yapılacak düzenlemenin kapsam ve sınırlarının anlaşılması mümkün olmakla birlikte, sigorta türleri, kapsam ve teminat limitlerinin sözleşme tasarısında yer almamasının isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olduğu iddialarına yer verilerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, söz konusu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartnamede ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen araçlar ile İhale konusu işin yapılacağı yerler ise sayma yoluyla belirlenmiş ve teknik şartnamenin ilgili maddesinde belirtildiği üzere 85 adet semt ve 20 adet semt pazarının ihale konusu işin kapsamın da olduğu belirtilmişse de, araç maliyetlerini etkileyen en önemli unsurun ise akaryakıt giderleri olduğu, araçların kullanım süresi, yük durumu ve kat edilen mesafe ile bağlantılı olarak değişen bu parametrenin teklif hesabına dahil edilebilmesi için gerekli asıl verinin de kat edilecek mesafe olduğu, araçların çalışma süreleri belirtilmeden, genel bir kabulle iş süresince 24 saat çalışmalarının düzenlendiği, gerek idari şartname ve gerekse teknik şartname kapsamından işin yapılacağı yerin büyüklüğü ve günde kaç sefer, hangi araçların, ne süreyle kullanılacağının belirtilmediği, öte yandan, Teknik Şartnamenin 7 nci maddesi ile ihale kapsamında yeni bir iş kalemi ve bu işi yerine getirmekle görevli bir personel grubunun oluşturulduğu, çalışması öngörülen personelin sayısına, niteliğine ve çalışma sürelerine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmeden, yalnızca 24 saat süreyle sürekli olarak çalışılacağı belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde kontrol merkezinde çalışması öngörülen personel için gerekli düzenlemenin yapılmadığı, bu nedenlerle ihale konusu işin görülmesi aşamasında ortaya çıkacak olan önemli gider kalemlerinden birisinin de akaryakıt giderinin isteklilerce hesap edilebilmesine olanak tanıyan nitelikte verilere ihale dokümanında yer verilmemesi ve idari şartnamenin 25 inci maddesinde sayılmayan bir iş ve personel grubunun teknik şartnamenin 7 nci maddesindeki düzenleme ile oluşturulmasının tekliflerin hazırlanması ve sunulması aşamalarında tereddütler oluşmasına yol açacağı, düzenlemenin bu haliyle belirsizlik içerdiği ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.

Bu durumda, davacı tarafından söz konusu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartnameye yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu 26.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-l161 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 09.07.2010 tarih ve E:2010/1044 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 26.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-1161 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.