İhale dokümanındaki değişiklikler nedeniyle hakediş ödemelerinde iş eksilişlerinin dikkate alınmaması ve kamu zararının tespitine yönelik hukuki değerlendirme yapılmıştır (Sayıştay)

İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; yükleniciye verilen ihale dokümanı eki orijinal uygulama projelerinde yer alan kurşun levhalarla kaplama yapılması iş kaleminin miktarında ve niteliğinde değişiklik yapılması sonucu işin metrajında ve kurşun kalınlıklarında azalma olmasına rağmen hakediş ödemelerinde iş eksilişlerinin dikkate alınmaması;

2- 287 sayılı İlamın 5. maddesiyle; … yüklenimindeki “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde yükleniciye verilen ihale dokümanı eki orijinal uygulama projelerinde yer alan MSB.565/A poz numaralı “Röntgen Odası Duvarlarına 4 mm Kurşun Levhalarla Tecrit Yapılması” iş kaleminin miktarında ve niteliğinde değişiklik yapılması sonucu işin metrajında ve kurşun kalınlıklarında azalma olmasına rağmen hakediş ödemelerinde iş eksilişlerinin dikkate alınmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda münferiden sorumluluk yüklenen (bu defa Kontrol Mühendisi sıfatıyla temyiz talep eden ve yukarıda adı geçen) sorumlu, (aynı zamanda Ahiz …adına (Yüklenicinin Vekili) Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan Av. …’ın gönderdiği olayın teknik boyutu yönünden tamamen aynı nitelikte olan) temyiz dilekçesinde özetle; İlamda yazılı gerekçelere katılmadıklarını;

1. TAEK’e uygun kurşun kaplaması yapılmasının iş değişikliği olmadığını;

İlamda kurşun kaplama işinde bir iş değişikliği yapılmış gibi değerlendirme yapıldığını, iş değişikliğinin söz konusu olmadığını, ihale dokümanında hem 4 mm kurşun kaplamanın, hem de TAEK’e uygun olmasının aynı anda istendiğini, işin TAEK’e uygun olarak yapılmasında tüm tarafların hem fikir olduğunu, kimsenin bir itirazının bulunmadığını, o zaman kurşun kaplama yapılmasında bir iş değişikliğinin söz konusu olup olmadığının sorgulanması ve buna bir cevap bulunması gerektiğini,

a) 4 mm kalınlık esas alınırsa, çeşitli radyasyon yayan cihazların tek bir kalınlık kriteri altında çözülmesinin birçok problemi ortaya çıkaracağını, düşük radyasyonlu cihazlarda gereğinden fazla kurşun kalınlığı kullanıldığını, bunun da “uygulama projelerinde teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyelliği sağlamaya yönelik olmalıdır” diyen İhale Kanunu Md. 12 ile çelişeceğini, yüksek radyasyonlu cihazlar için ise durumun çok daha vahim olduğunu, çünkü bu durumda yüksek radyasyondan hastaları ve çalışanları koruyamayacaklarını, ölümlere varan ciddi sağlık problemleri yaşanacağını ve kimsenin bunun sorumluluğunu alamayacağını, radyasyon ihtiva eden cihazların bulunduğu mahallerin mimari projede çevrilerek 4 mm kurşun kalınlık yazılmasının uygulama projesi manasına gelmeyeceğinin açık olduğunu, aksi durum için bu sorumluluğu üstlenenlerin ortaya çıkması gerekeceğini,

b) Doğrusu ihale aşamasında kurşun kaplama işinin TAEK kriterlerine uygun olarak yapılmasının öngörüldüğünü, istekli firmaların buna göre teklif verdiklerini ve işi de buna göre yaptıklarını, dolayısıyla kamu zararı bulunmadığını,

2. Mimari projelerde röntgen odası 4 mm. kurşun kaplama yazılması ve bir detay sayfası ile radyoloji uygulama projesi olmayacağını;

Uygulama projelerinde ve teknik şartnamede 4734 sayılı Kanun Md. 12’de bahsedildiği gibi belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiğini ve bir uzman tarafından yapılması gerektiğini, ihale kurşun kaplama projelerini hazırlayanların radyoloji konusunda uzmanlıkları olup olmadığının ne tür bir hesap yaptıklarının, 4 mm kurşun kaplama kalınlığını nasıl hesapladıklarının, bu konuda ne delil sunulduğunun bilinmediğini,

3. Kurşun kaplama yüksekliğinin tespiti konusunda;

İlama esas bilirkişi raporunda; “Kurşun kaplama yüksekliğinin Komisyonda görevli teknik elemanlar tarafından kaplaması yapılacak mahallerin kat yüksekliklerine göre hesaplandığı” ayrıca “… Üniversitesi İnşaat Grubu Kesin Hesap Komisyonunun proje üzerinden hesaplayarak resmi yazı ile bildirdiği metrajın 5.585,82 m2 olduğu ve bu miktar üzerinden ek sorgu yapıldığı”nın ifade edildiğini, söz konusu rapor Sayıştay’ca seçilen bilirkişiler tarafından düzenlenmiş ve imzalanmış gibi gözükmesine rağmen, bilirkişilerin Sayıştay’ca kendilerine görev verilmeyen kişilerce yapılan yükseklik kabulü ile hazırlanan metrajlara dayanarak sonuca vardıklarının görüldüğünü, asıl olanın; bilirkişi raporunun Sayıştay’ın görevlendirdiği kişilerce düzenlenmesi olduğunu, mahallindeki inceleme ve hesaplamalar ve sair değerlendirmelerin de aynı kişilerce yapılıp Sayıştay’a sunulması olduğunu, başkalarının yaptığı inceleme Sayıştay denetiminden geçmediğinden bu belgelere dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının da mümkün olmadığını, işin doğrusunun; yapılacak inceleme görev verilen bilirkişilerin ihtisası dışında ise bilirkişilerce bu hususun Sayıştay’a bildirilmesi ve Sayıştay’ın işin ehli olan kişiyi tayin ederek adil karara varılmasının sağlaması olduğunu, kaldı ki; verilen raporda da önemli derecede hataların mevcut olduğunu;

 5.585,82 m2 kurşun kaplama hesabının doğru olmadığını;

Kurşun kaplamanın 5.585,82 m2 hesaplanırken röntgen odalarında kurşun kaplamanın tavan kadar yapılacağının kabul edildiğini ve kat yüksekliğinin 3,30 m-3,80 m alındığını, bunun doğru olmadığını;

a) İhale dokümanları, mimari paftalar altında yer alan kurşun-duvar, kurşun-tavan ve döşeme tespit detayında, sadece kurşunun nasıl tespit edileceğinin gösterildiğini, kurşun kaplamanın yüksekliğinin tavana kadar olacağı veya 3,30 m-3,80 m yüksekliğinde kurşun kaplama yapılacağının yazılmadığını,

b) TAEK raporunda röntgen odalarında kurşun kaplama yüksekliğinin 2 m olarak belirtildiğini, Sağlık Bakanlığı şartnamelerinde de yüksekliğin 2 m olarak geçmekte olduğunu, kurşun kaplamanın amacının duvarın arkasında kalan insanları korumak olduğunu, insan boyunu düşündüğümüzde 2 m’nin de yeterli bir yükseklik olduğunu, 2.438,87 m2 fazla hesaplandığını,

c) İhale dokümanlarında Nükleer Tıp ile ilgili mahallerin bulunmadığını; 708,83 m2 fazla hesaplandığını,

d) Mimari projede radyoloji ile ilgili tüm mahallerde duvarların içerisinde kalan alanın kurşun kaplama yapılacak gibi işaretlendiğini ve kurşun kaplama metrajının buna göre çıkartıldığını, ancak komşu mahallerde ortak duvarın iki yüzünün de kaplama yapılacak gibi gösterildiğini ve metraja dahil edildiğini, bunun yanlış olduğunu ve tek yüzeyin kaplanmasının yeterli olduğunu,

İddia makamının iddiasını ispat ile yükümlü olduğunu, yorum ve kanaat bildiremeyeceğini; ilgili detayda tespit vidasının tutturulduğu 30×50 mm. takoza bakılacak olursa; kurşun kaplama yüksekliğinin yaklaşık beş takoz yüksekliğine yakın olduğunun gözükmekte olduğunu, buradan yola çıkarak nasıl kurşun kaplama yüksekliği 5*5= 25 cm denilemeyecekse aynı şekilde kurşun kaplama yüksekliği tavan kadar veya 3,30 m- 3,80 m olması gerektiğinin denilemeyeceğini, çünkü böyle bir şeyin somut olarak yazmadığını, ayrıca yukarıda bahsedildiği gibi uygulama projelerinde ve teknik şartnamede 4734 sayılı Kanun Md. 12’ye göre; belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiğini, Sağlık Bakanlığı Hastaneleri şartnamelerinde, TAEK v.b. dokümanlarında röntgen odalarında kurşun kalınlığının 2 mm, yüksekliğinin ise 2 m olduğunu, ihale dokümanlarında, projeler başlığı altında yer alan İŞİN TARİFİ bölümünde Md. 2’de; “Tüm kurşun kaplama imalatları Atom Enerjisi Kurumundan uygunluk onayı alınacak şekilde yapılacaktır.” ve aynı bölüm Md. 15’te; “4 mm kurşun kaplanan yüzey, tavan ve döşemeler mimari detayına uygun olarak yapılacaktır.” ve … TEKNİK ŞARTNAMESİ’nde; “RÖNTGEN ODASI DUYARLARINA 4 mm KURŞUN LEVHALARLA TECRİT YAPILMASI: Röntgen odası duvarlarına detay projesine göre 4 mm kurşun levhaların tespit edilmesi için İşçilik, her türlü malzeme ve zayiatı, levhaların birbirine ve duvara bağlantı malzemesi, alet ve edevat giderleri iş yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşımalar, boşaltma, müteahhit kan ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatıdır.” denildiğini,

MEVCUT DURUM hakkında;

… Üniversitesi … İkmal İnşaatı ihalesinde yaklaşık maliyetin … TL, kurşun kaplama imalatının maliyetinin ise … TL olarak hesaplandığını, işin TAEK’e uygun olarak yapıldığını, (Sayıştay kontrolünde 3.540,79 m2), anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi ifade ettiğini, kurşun kaplama uygulama projesinin mimari paftalarda, mimari planlarda ve detaylarda gözükmekte olduğunu, uygulama projelerinde ve teknik şartnamede 4734 sayılı Kanun Md. 12’de bahsedildiği gibi belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiğini, ancak mevcut ihale dokümanlarında TAEK’in 2 mm dediği kurşun kalınlığının 4 mm, 2 m. yükseklik yerine de 3,30 m-3,80 m yükseklik öngörüldüğünü;

1) Belirlenmiş olan 4 mm kurşun kaplama kalınlığa ve döşemeden tavana kurşun kaplama yapılacağı iddiasının, 4734 sayılı Kanun Md. 12’de bahsedildiği gibi verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik değil ve fen ve sanat kuralarına aykırı olduğunu,

2) İhale projelerinde verilen 4 mm kurşun kaplama kalınlığını içeren projelerin işin ehli tarafından yapılmadığını, zaten bu yüzden TAEK onayı istendiğini,

3) “Kurşun kaplama önce 4 mm kaplanacaktı sonra TAEK projesi uygulandı” diye bir şeyin geçerli olmadığını, ihale aşamasında kurşun kaplamanın TAEK esaslarına göre yapılmasının öngörüldüğünü,

İlamda yere alan; “Röntgen Odası Duvarlarında 4 mm Kurşun Levhalarla Tecrit yapılması” iş kalem miktarlarında ve niteliğinde TAEK raporu ve uygulama projelerine göre değişiklik yoktur bunun sonucunda işin metrajında ve kurşun miktarında azalma olduğu” savının doğru olmadığını, çünkü;

– 6.a maddesinde, “Yapım İşlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme” denilmekte olduğunu,

– Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi ifade ettiğini,

Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre uygulama projelerinin yüklenici tarafından da hazırlanmasının istenilebileceğini, ancak ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılması zorunlu olan anahtar teslimi götürü bedelli işlerde uygulama projelerinin idare tarafından hazırlanması ve hazırlatılmasının kaçınılmaz olduğunun düşünüldüğünü, uygulama projelerinin, hesaplar, sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara, idare tarafından verilen ön/kesin projelere, talimatlara, esaslara, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak, uygulamada gerekli görülecek tüm ölçüleri ve ayrıntıları kapsayacak şekilde hazırlanması gerektiğini, uygulama projesinin; belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi ifade ettiğini,

SONUÇ olarak;

i- Sayıştay tarafından oluşturulan bilirkişinin hazırladığı 18.05.2015 tarihli bilirkişi raporu sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulduğunu ve bu konunun … Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirildiğini, Cumhuriyet Savcılığının açılan soruşturma dosyası kapsamında konuyu bilirkişiye intikal ettirdiğini, … Cumhuriyet Savcılığının teşkil ettiği bilirkişi kurulu raporunu düzenleyerek Savcılığa teslim etmiş olup, bu raporun dilekçe ekinde sunulduğunu, bu raporun İnşaat bölümü 14. sahifede ve sonuç kısmında; “Projesine aykırı imalat olmadığı ve minha edilecek herhangi bir imalat bulunmamaktadır.” denildiğini, herhangi bir kesinti öngörülmediğini ve kamu zararından bahsedilmediğini,

ii- … Üniversitesi tarafından oluşturulan bilirkişi kurulunun mahkeme dosyasına görüşünü bildiren dosyayı sunduğunu, dilekçe eki dosyada görüleceği üzere 20-24 sahifelerde incelenen sonuç bölümü: “Röntgen odalarında … tarafından TAEK tarafından önerilen ve onaylanan projelere göre yapılan kurşun levhalarla tecrit yapılması işinin, sözleşmesine, TAEK tarafından onaylanan uygulama projelerine, işin tarifine, sözleşmenin eklerine ve fen ve sanat kaidelerine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz imal edilmesi nedeniyle, bu iş kalemine dayalı olarak sözleşme bedelinden kesinti yapılması cihetine gidilmesinin, (Yüksek Fen Kurulu’nun 03.04.2014 tarih ve 2014/23 sayılı kararında belirtildiği gibi), anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi ve ekleri hükümleri ile mevzuatına uygun düşmeyeceği görüşüne varılmıştır.” denildiğini, herhangi bir kesinti öngörülmediğini,

iii- Yapılan çalışmaların ihale şartnamesine göre yapıldığını,

iv- Yaklaşık maliyetlerde alınan yüksekliklerin farklı olduğunu, üzerinden 5 yıl geçtikten sonra yapılan hesaplamalarda bu yüksekliklerin farklı alındığını, bazı yerlerde 3,30 m bazı yerlerde 3,80 m kabulü ile metraj hesabının doğru olmadığını, yüksekliklerin verilen detayda da görülmediğini, detayda sadece birleşme detayının mevcut olduğunu ve buradan yüksekliğin hesap edilmesinin mümkün olmadığını,

v- Yaklaşık maliyet tabloları incelendiğinde … TL olarak hesaplama yapıldığının görüleceğini, buradan ihale tenzilatı düşüldükten sonra kalan tutarın … TL olduğunu, bu tutardan gidilerek m2 kurşun alanı hesaplama yoluna gidildiğinde Sayıştay hesaplamalarına esas m2 hesaplamalarının yanlış olduğunun ortaya çıktığını,

TAEK raporuna göre yapılan imalatlar esas olmak üzere yukarıda izah edilen nedenler ve konu hakkında iki ayrı bilirkişi kurulunun mahkeme dosyasına sunduğu rapor dikkate alınarak değerlendirme yapılması durumunda kamu zararının bulunmadığını ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde İlamın 5. maddesine ilişkin olarak; röntgen odası duvarlarındaki kurşun levhalarla tecrit yapılmasının mevzuatına uygun olarak yapıldığı, yapılan bilirkişi incelemesinin hatalı olduğu, metraj ve kalınlık hesabının hatalı olduğu, imalatların TAEK esaslarına uygun olarak gerçekleştirildiği hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; belirtilen durumlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile iddiaların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu bağlamda, yüklenicinin inşaat işleriyle ilgili bir taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine illiyet bağı kurulan kamu zararından dolayı inşaat mühendisi unvanlı bir teknik personele kontrol mühendisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

İlamda tazmin hükmü, işe ilişkin düzenlenen son hakediş olan 20.11.2013 tarihli ve 23 nolu hakedişe ekli Yapılan İşler Listesinin “Bina İnşaat” bölümünde tamamı gerçekleştirilerek bedeli ödendiği belirtilen MSB.565/A poz numaralı “Röntgen Odası Duvarlarına 4 mm Kurşun Levhalarla Tecrit Yapılması” imalatının yapımından -yapılacak uygulamanın Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından onaylanması gerekliliği nedeniyle uygulama aşamasında yüklenicinin TAEK’e başvuru yapması üzerine TAEK raporu ve uygulama projelerine göre yapılmasına bağlı olarak TAEK rapor ve uygulama projelerinde belirtilen kurşun kaplama kalınlık ve cinsleri ile ihale dosyasındaki kurşun kaplama imalatı arasında farklılıklar oluşması sonucu TAEK rapor ve uygulama projelerine göre 0,5 mm – 14,00 mm arasındaki muhtelif kalınlıklarda kurşun kaplama imalatlarının gerçekleştirilmesi sebebiyle- vazgeçilmesine rağmen söz konusu imalatın iş eksilişinin yapılmadığı gerekçesiyle verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde:

“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”,

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde ise:

“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Denilmekte olup, bu hükümler karşısında proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu kesintinin nasıl yapılacağı hususuna gelince; anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen işlerde yükleniciler işi uygulama projelerine göre yürütmektedirler. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Zira yüklenici ile İdare arasında 15.07.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı belirtilmiş, ihale dokümanını oluşturan belgeler öncelik sırasına göre tek tek sayılmıştır. Buna göre uygulama projeleri, mahal listesi, teknik ve idari şartnameler gibi belgeler ihale dokümanını oluşturur. Dolayısıyla, miktar yönünden; ihale dokümanı arasında bulunmayan ve yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yapılan keşifte belirlenen miktarların (ve bu miktarlara bağlı olarak oluşturulan pursantajların) değil ihale dokümanındaki belgelerde belirlenen miktarların ve yapılan açıklamaların esas alınması gerekmektedir.

Diğer taraftan, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde; sözleşmesinde bulunmayan (ve proje değişikliği veya iş artışı sebebiyle yaptırılan) imalatların birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceği meri mevzuatta ayrıntılı bir biçimde açıklanmakta iken, yapımından (proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle) vazgeçilen veya eksiltilen imalatların bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen, uygulamada yaygın şekilde pursantaj oranları (veya bunların sözleşme bedeli üzerinden temsil ettiği değer) bu tespitte kullanılmaktadır.

Her şeyden önce anahtar teslimi götürü bedel ihale edilerek belirli bir uygulama projesine göre yürütülüp tamamlanması gereken bir yapım işinde, yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalat kalemleri nedeniyle sözleşme bedelinden yapılacak kesinti tutarının tespitinde pursantaj oranlarının kullanılması pursantaj oranlarının ifade ettiği mana itibari ile hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bilindiği üzere pursantaj oranları, idarenin ihaleye hazırlık aşamasında hazırladığı yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen iş kalemi ve/veya iş gruplarının, işin tamamı için hesaplanan toplam yaklaşık maliyet bedeli içerisindeki yüzdesel ağırlığını gösterir bir orandır ve yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi gereğince isteklilerin tekliflerini sunarken bihaber oldukları ve dolayısıyla teklif edilen bedel ile herhangi bir bağlantısı veya teklif edilen bedel üstünde herhangi bir etkisi olan bir değer değildir.

Konuya ilişkin Yüksek Fen Kurulunun 23.03.2011 tarihli ve 2011/5 sayı ile vermiş olduğu Kararında:

“3-İNCELEME

…

4735 sayılı Kanun ve sözleşmesinin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca; anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde, isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmenin de işin tamamı için yapıldığı ile işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicilerin teklif ettikleri toplam bedelin esas alındığı, ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağım gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinde bulunmadığı dolayısıyla, ilerleme yüzdelerinden (pursantaj oranlarından) hareketle yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların da tespit edilemeyeceği hususları açıktır.

Ayrıca, sözleşmesi eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatların tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde bu konuda nasıl hareket edilmesi gerektiğine ilişkin hususlar ayrıca belirtilmiş bulunmaktadır.

4 – KARAR

Konuyla ilgili olarak inceleme bölümünde yapılan detaylı açıklamalar dikkate alındığında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilebileceğine 23/03/2011 tarihinde yapılan toplantıda oybirliği ile karar verilmiştir.”

İfadelerine yer vermesi, bu hususu teyit etmektedir.

Bu haliyle, “anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen (eksiltilen) imalatların fiyatlarının nasıl tespit edileceği” noktasında yukarıda da ifade edildiği üzere bu husus ihale mevzuatında açık bir şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, buna göre iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;

Denetçi tarafından öncelikle imalatın teknik boyutları göz önüne alınmadan Yaklaşık Maliyet Metraj Tablosundan alınarak sorgu konusu yapılmış olan 3.540,79 m²’lik kurşun kaplama metrajına ilişkin sorumluların proje ve ekleri arasında öyle bir miktarın bulunmadığını belirtmeleri üzerine … Üniversitesi İnşaat Grubu Kesin Hesap Komisyonunun proje üzerinden hesaplayarak resmi yazı ile bildirdiği metrajın 5.585,82 m² olduğu tespiti üzerinden bu miktar esas alınarak ek sorgu yapılmış, ancak Komisyon tarafından hazırlanan metraj cetvelinde -3,70 kotunda D3.Z10 mahallinde kurşun kaplama imalatı olmadığının belirtilmesine üzerine metraj hesabına 81,84 m² olarak dâhil edilen bu miktar düşülmüş ve iş eksilişi (5.585,82 – 81,84) = 5.503,98 m² üzerinden hesaplanmıştır.

Bu miktarın hesabında sorumlu ve ahiz vekilinin itirazlarının temeli ise kurşun kaplama yüksekliği üzerine dayanmakta olup, TAEK raporunda röntgen odalarında kurşun kaplama yüksekliğinin 2 m olarak belirtilmesi ve Sağlık Bakanlığı şartnamelerinde de yüksekliğin 2 m olarak geçmesi nedeniyle yüksekliğin 2 m olması durumunda imalat miktarının 2.438,87 m2 daha az olacağı iddia edilmiştir. Bu anlamda, kurşun kaplama alanının doğru olarak tespit edilmesi, ihtilafa konu olayda kamu zararı oluşup oluşmadığının belirlenmesinde son derece önemli olup, bu tespitin sağlıklı bir şekilde yapılmadığı noktasında temyiz dilekçesindeki iddialar ve sunulan bilirkişi raporları karşısında tereddüt hâsıl olmuştur.

Diğer taraftan, yapımından vazgeçilen imalatın birim fiyatı da yukarıda iş artışı ve iş eksilişine aynı usullerin uygulaması gerekliliği ilkesinden hareketle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar dâhilinde … TL/m2 olarak tespit edilmiş olup, bu fiyatın tespiti konusunda da hukuki bir isabetsizlikten söz edilemez.

Son olarak, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir. Kurşun kaplama alanının tespitinde söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 287 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve gerek temyiz dilekçesindeki iddialar ve bu iddialara dayanak gösterilen … Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi raporlarındaki tespitler gerekse de duruşma sırasında ibraz edilen yeni bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler dikkate alınmak suretiyle yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda (gerekirse yeniden bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesi suretiyle) yapılacak hesaplamaya göre kamu zararı oluşup oluşmadığının belirlenmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46593 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …:

Öncelikle yukarıda detaylı olarak belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılması gerektiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Temyize konu olayda, esas ihtilaf konusu kurşun kaplama yapılan alanın (diğer bir deyişle kurşun miktarının) hesabı olup, bu konuda sorumlu ve ahiz vekilinin itirazlarının temeli kurşun kaplama yüksekliği üzerine dayanmaktadır. Ancak MSB.565/A poz numaralı iş kalemine ilişkin uygulama detayı, ihalenin başında yükleniciye verilen İhale Dokumanı CD’si\2011-38352 Projeler\… İnşaat Projeler\Mimari\Detaylar\kurşun kaplama detayı.dwg isimli autocad dosyası içerisinde yer almakta olup, bu detaya göre; duvar, tavan ve tabanın kesintisiz bir şekilde kaplanacağı, asma tavan yüksekliklerinin yerinde belirleneceği, kurşun kaplamaların 5 cm üst üste gelecek şekilde yapılacağı, kurşun plakaların tespit vidalarının üstünün mutlaka kurşunla kaplanacağı anlaşılmaktadır. Kurşun kaplama yüksekliği de Komisyonda görevli teknik elemanlar tarafından kaplaması yapılacak mahallerin kat yüksekliklerine göre hesaplanmış olup, detay projesinin kurşun birleşim yeri tespit vidasının zapt edildiği 5 cm uzunluğundaki takozun önündeki kata dikkat edildiğinde; takoz boyunca iki kurşun levhanın kenetlenme zikzağının mevcudiyetinin (h) yüksekliğini artırdığı, ayrıca tabana döşenen kurşun levhanın duvar ile bağlantısının 4,0 cm’lik şapın altına kadar yani tesviye betonunun üzerine kadar inmekte olduğu görülmektedir. Bu minvalde, İlamda kurşun kaplama yüksekliklerinin kat yüksekliklerine bağlı olarak 3,30 m-3,80 m arasında belirlenmesi üzerinden miktar hesabı yapılmasında hukuki bir isabetsizlik görülmediğinden, TAEK raporunda röntgen odalarında kurşun kaplama yüksekliğinin 2 m olarak belirtilmesi ve Sağlık Bakanlığı şartnamelerinde de yüksekliğin 2 m olarak geçmesi nedeniyle yüksekliğin 2 m olması durumunda imalat miktarının 2.438,87 m2 daha az olacağı iddiasının kabulü de mümkün değildir. Aynı şekilde, kurşun kaplama kalınlığının Sağlık Bakanlığı Hastaneleri şartnameleri, TAEK v.b. dokümanlar gereği 2 mm olması gerektiği iddiasının da, yüklenicinin teklifini gerek işin tarifinde gerek … teknik şartnamesinde alenen yazılı “4 mm kalınlık” ibarelerine göre verdiği dikkate alındığında bir önemi bulunmamaktadır. Bunların dışında, temyiz dilekçesinde iddia edilen ve vazgeçilen imalat miktarını etkileyen hususlardan kabul edilmesi gereken tek husus, ihale dokümanlarında Nükleer Tıp ile ilgili mahallerin bulunmaması olup; bu mahallerde İlamda yapıldığı ileri sürülen 708,83 m2’lik imalatın toplam imalat miktarından düşülmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, temyiz dilekçesinde Nükleer Tıp mahallindeki miktara ilişkin dile getirilen iddialar doğrultusunda düzeltme yapılacak olursa kamu zararı hesabı;

Artan imalat miktarı: … TL,

Azalan imalat miktarı: [… TL/m² * (5.503,98 – 708,83) m²] = … TL

İş eksilişi sonucu hakedişten düşülmesi gereken tutar: (… – …) = … TL

KDV dahil tutar: (… x 1,18) = … TL

Fiyat Farkı: (… / …) x .. = … TL

Toplam kamu zararı: (… + …) = … TL

Şeklinde olacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, (Nükleer Tıp mahalli hariç) projedeki miktar ve sözleşme yılı (2011) fiyatını en iyi şekilde yansıtan birim fiyat üzerinden vazgeçilen imalat bedeli kesintisi yapılmış olduğundan; 287 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden yukarıda detaylı hesabı yapılan düzeltme ile mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı geçen sorumlu uhdesinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Röntgen odalarında yüklenici tarafından TAEK tarafından önerilen ve onaylanan projelere göre (2 metre yükseklikte ve 2 mm kalınlıkta) yapılan kurşun levhalarla tecrit yapılması işinin, sözleşmesine, TAEK tarafından onaylanan uygulama projelerine, işin tarifine, sözleşmenin eklerine ve fen ve sanat kaidelerine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz imal edilmesi nedeniyle kamu zararından söz edilemez.

Bu itibarla, temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.