İhale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile indirmeyen istekli olabilecek sıfatını kazanabilir mi (KİK)

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;kesinleşen ihale kararı ile ihalenin iptal edildiğini öğrendikleri, söz konusu kesinleşen ihale kararında ihalenin İdari Şartname’nin 34’üncü maddesine göre iptal edildiği hususuna yer verildiği, ihalenin iptali işleminin İdari Şartname’nin 34’üncü maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesine ve madde gerekçesine uygun olmadığı gibi gerekçesiz ve keyfi olduğu, yaklaşık maliyetin altında ve geçerli 4 teklifin verildiği ihalede, ihale dokümanında yer alan kriterlere göre tekliflerin değerlendirilmesi ve bu çerçevede ihalenin sonuçlandırılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

01.11.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin 07.11.2013 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında “Verilen teklifler komisyonumuzca incelenmiş Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. A.Ş. firmasının EKAP üzerinden satın alınan şartnamenin Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak satın alması fakat ihaleye teklif verirken teklifi oluşturan belgelerinin Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. A.Ş. olarak teklifini vermesinden dolayı ihale dışı bırakılmıştır. Teknik şartnamede istenilen “Jeneratör setlerine ait sismik test sertifikasyonu bulunacaktır. Sismik test sertifikaları komple jeneratör setine ait olacaktır” belgesi istenmiş istenen belgeyi ihaleye katılan firmalardan sadece 4Y Mühendislik İnş. Taah. Enerji Elektrik Makine Bil. Tek. San. ve Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. firmasının vermesi verilen belgenin de idari şartnamenin 7.9.1 maddesi gereği verilen Sismik test raporunun Türkçe tercümesinin olmayışı ve Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. A.Ş. firmasıyla aynı marka teklif etmelerine rağmen ciddi fiyat farkının oluşu teklif veren diğer firmaların Aksa Satış Pazarlama A.Ş., Teksan Jenaratör Elektrik San. ve Tic. A.Ş. ve Gülşe Elektrik Elektronik San. Tic. A.Ş. firmalarının Sismik test raporunu sunamaması ihalemizde uygun rekabet koşullarının oluşmamasına neden olmuştur. Bu nedenle Kurum kaynaklarının daha verimli daha ekonomik ve yararlı kullanmak açısından ihalenin iptal edilmesine, teknik şartnamemizin revize edilerek ihaleye tekrardan çıkılmasına karar verilmiştir.” denildiği ve ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince de onaylanarak kesinleştiği görülmüştür.

İtirazen şikâyet başvurusunda bulunan Indeks Elektrik Elektronik Mak. İnş. ve Malz. Turz. Oto. Nakl. Deniz Araçları San. Tic. A.Ş., aynı zamanda ihalede en düşük teklifi veren tüzel kişidir.

Ancak, 07.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale dokümanının Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. A.Ş. tarafından değil, Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından EKAP üzerinden indirildiği, dolayısıyla ihaleye teklif veren Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. A.Ş.nin istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı tespit edilmiş ve teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Kesinleşen ihale kararı Indeks Mak. Enerji Elektrik Elektronik Turz. Oto. İnş. ve Malz. Deniz Araçları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsilcisine/çalışanına 08.11.2013 tarihinde elden teslim edilmiş olup, söz konusu kararda sadece ihalenin idari şartnamenin 34 üncü maddesi uyarınca iptal edilmesine karar verildiği hususu yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında idarece onaylı bir örneği gönderilen EKAP Üzerinden e-imza Kullanılarak İhale Dokümanı İndirildiğine İlişkin Form’da, istekli olabilecek kişinin ticaret ünvanı “Indeks Makine Enerji Elektrik Elektronik Turizm Otomotiv İnşaat ve Malzemeleri Deniz Araçları San. ve Tic. Ltd. Şti.,” adresi “A.O.S.B. 10037 11 35840 Çiğli/İZMİR” olarak belirtilmiştir. Doküman satın alanlar listesinde de tüzel kişiliğin ticaret unvanının “Limited Şirket” olduğu ve vergi numarasının 4650309118 olduğu, adı geçenin ihale dokümanını 30.10.2013 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği görülmektedir.

01.11.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye sunulan teklif mektubu ve eki belgelerde ise, tüzel kişiliğin ticaret unvanı Indeks Elektrik Elektronik Makina İnş. ve Malz. Turz. Oto. Nak. Deniz Araçları San. Tic. A.Ş. olup, Çakabey Vergi Dairesinin 4780091250 numaralı mükellefi olduğu görülmektedir. Teklif ekinde başvuru sahibinin unvan değişikliğine dair bir belge sunmadığı da anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecekler; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim; istekliler ise; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında ise “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.”düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihaleye teklif veren Indeks Elektrik Elektronik Makina İnş. ve Malz. Turz. Oto. Nak. Deniz Araçları San. Tic. A.Ş.nin ihale dokümanını satın almadığı/EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirmediği, dolayısıyla “istekli olabilecek” sıfatını dahi haiz olmadığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde; idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun anılan Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun’un 54’üncü maddesinde de, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurusu, dava açılması öncesi tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı dolayısıyla hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ve bu çerçevede başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.