İhale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için şikâyet süresi ne zaman başlar (KİK)

Seydişehir Belediye Başkanlığıtarafından 11.02.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “11 Araç ve 45 Personel İle 18 Ay Süreli Temizlik ve Çöp Toplama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.02.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.02.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.02.2013tarih ve 7300sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/889sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin araçlar ve özelliklerinin belirtildiği 7.5.2’nci maddesinde yer verilen asgari model şartı ve kendi malı olma şartının rekabeti engellediği, söz konusu araçların yüksek maliyetli olduğu, idarenin takdir yetkisi kapsamının dışına çıkarak yaptığı düzenlemenin kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

2) İdari Şartname’nin 19’uncu maddesinde tekliflerin götürü bedel üzerinden verileceğine ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile götürü bedel sözleşme imzalanacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, işe başlama tarihinin 01.03.2013 olduğu göz önüne alındığında ihale sürecinin uzaması nedeniyle ihale dokümanında öngörülen tarihte işe başlanamayacağının ortaya çıktığı, götürü bedel üzerinden ihale edilen işlerde iş artışı ve iş eksilişi yapılamayacağından ihale konusu işle ilgili sözleşme imzalamayacağı, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin götürü bedel sözleşmelerde uygulanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ihale dokümanındaki düzenlemelerin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesine ve ilgili mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

           
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 2’nci maddesinde “İşe başlama tarihi 01.03.2013, işin bitiş tarihi 31.08.2014” düzenlemesi,

İlanın “4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “1- 13 + 1,5 m3 kapasiteli hidrolik sıkıştırmalı atık aracı (En az 160 HP Motor Gücünde) (günlük 70 km,7.5 saat çalışacak) 3 Adet 1 Adet Kendi malı ,2 Adet Kendi malı veya kiralık ( En az 2011 model )

2- 7 + 1 m3’kapasiteli hidrolik sıkıştırmalı atık aracı (En az 120 HP Motor gücünde) (günlük 70 km, 7.5 saat çalışacak) 2 Adet Kendi malı veya kiralık (En az 2010 model)
3- Yol süpürge makinesi  (günlük 50 km, 7.5 saat çalışacak)

Araç yekpare olup kamyon üstü monteli olmayacaktır.Şase 4 tekerlekli,çelik giriş ve traversli olacaktır.Araç çevre dostu Euro motora sahip olacaktır.Motor gücü en az 65 HP olacaktır.Aracın yürüme sistemi seçilebilir 2 hızlı, elektronik kontrol sistemli,Hidrostatik transmisyon olacaktır.Aracın direksiyonu sağa ve sola aktarılabilir şekilde hareketli olacaktır.Frenleri yardımcı pedallı ve 4 adet diskli olacaktır.Süpürge tesisatı hidrolik fonksiyonlu,sağa-sola aktarılabilir yan fırçalar olacaktır.Aracın kapasitesi asgari 2,5 m3 olacaktır (günlük 50 km, 7.5 saat çalışacak) 1 Adet Kendi Malı (En az 2011 model)

4- Çöp Konteynırı Yıkama Aracı ( En az 160 HP motor gücünde,İç dış yüksek basınç 100 bar,temiz su tank kapasitesi 5 ton,Çamur çökertme kapasitesi 800 litre,140-1100 Litre ve arası konteynır kaldırma aparatlı (günlük 30 km , 7.5 saat çalışacak) 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık (En az 2006 model )

5- Saha Kontrol Aracı (En az 65 HP motor gücünde binek araç)

(günlük 100 km, 7.5 saat çalışacak) 1 Adet (Kendi Malı Veya Kiralık En az 2010 model )

6- Kar Püskürtme Makinesi

Özellikler:

Kürüme Sistemi: 2 Kademe

Kreme Genişliği : 710 mm

Küreme Yüksekliği : 510 mm

Max. Küreme Kapasitesi : 50 ton/saat

max. Fırlatma : 15 M

Püskürtme açısı : 210 yatay 70 dikey

Sürekli çalışma süresi : 2,5 saat

max. çıkış Gücü : 9 BG @ 3.600d/dk

Bıçak Sayısı : 3

Hareket : paletli

(toplam 250 saat) 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık

7- Traktör KEPÇE (En az 40 HP motor gücünde,kaldırma yüksekliği 2,90 m

üksekliğinde,kepçe ana kolları 150×120 cm)(haftada 3 gün 7.5 saat ) 1 Adet Kendi Malı veya

kiralık (En az 2000 Model)

8- Damperli Kamyonet (En az 90 HP motor gücünde,açık damper kasalı moloz ve hafriyat

aşıma aracı)(haftada 3 gün 7,5 saat ) 1 Adet Kendi Malı Veya Kiralık (En az 2006 Model)

Not: Kendi malı olarak istenilen araçlarda kendi malı olduğunu gösterir belgenin ihale aşamasında gösterilmesi zorunludur.”düzenlemesi,

Aynı ilanın 9’ncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde;“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi… izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı… yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu edilen İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer verilen araçlar ve özelliklerinin belirtildiği düzenlemelerin ilanda da yer aldığı, ilan tarihinin 15.01.2013 olduğu, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için şikâyet süresinin ilk ilan tarihinden başladığı dikkate alındığında, anılan tarihten itibaren 10 günlük süre içinde şikayet başvurusunun yapılmamış olduğu görüldüğünden, söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.     

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir ” düzenlemesi,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

            a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,                 

            b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

            Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

            Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

            İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki tip idari şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlardan sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmektedir.

Anılan Yönetmeliğin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 37’nci dipnotunda “(1) Götürü Bedel Sözleşme yapılması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.”

(2) Birim Fiyat Sözleşme yapılması öngörülen hizmet alım ihalelerinde ise bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“ Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin  % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale ilanının 9’ncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ilan tarihinin 15.01.2013 olduğu, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için şikâyet süresinin ilk ilan tarihinden başladığı dikkate alındığında, anılan tarihten itibaren 10 günlük süre içinde şikâyet başvurusunun yapılmamış olduğu görüldüğünden, ihalenin götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesine ilişkin iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan bir hizmet alımı işinde iş artışı yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte götürü bedel veya birim fiyat sözleşme yapılmasına bakılmaksızın sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan tüm mal ve hizmet alımlarıyla yapım işlerinde yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği, dolayısı ile götürü bedel sözleşme yapılması öngörülen hizmet alımı ihalelerinde iş eksilişi yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesindeki iş eksilişine ilişkin düzenlemenin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun şekilde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 37’nci dipnotunda yer verilen açıklamalar esas alınarak hazırlandığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.