İhale dokümanının satılmaması rekabet ve eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi’nce 05.11.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2009/130699 İKN’li İzmir Hrs 2. Aşama Tünel İşleri İle İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 23.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2821 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.02.2010 tarihli ve E:2009/1971 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiş olup, kararın uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunun 23.03.2010 tarih ve 2010/MK-35 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2821 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine..” karar verilmiştir.

Akabinde Ankara 7. İdare Mahkemesinin 08.04.2010tarih ve E:2009/1971, K:2010/608 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 7. İdare Mahkemesinin İzmir Büyükşehir Belediyesince açılan davada verdiği 08.04.2010tarih ve E:2009/1971, K:2010/608 sayılı “dava konusu işlemin iptaline” ilişkin kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 28.03.2011 tarih ve E:2010/1948, K:2011/1181 sayılı kararı ile “…Mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Bu kez dosyaya yeniden bakan Ankara 7. İdare Mahkemesince Danıştay’ın bozma kararına uyularak 29.11.2013 tarih ve E:2013/1087, K:2013/1599 sayılı kararı ile “kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilemeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılamayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamakta ise de 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde rekabet ve eşit muamelenin temel ilkelerden sayıldığı, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek ve tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımın sağlanmasının gerektiği, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna varılmıştır. Bu durumda uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanının talebine rağmen itirazen şikayet başvurusunu yapan şirkete satılmayarak rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edildiği, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 02.11.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle itirazen şikayet başvurusunu yapan şirketin söz konusu ihaleye katılımın sağlanması imkanının da kalmadığı anlaşıldığından ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir….” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Diğer taraftan Kamu İhale Kurulunun 23.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2821 sayılı kararına ilişkin olarak Öztaş İnş. Malz. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince 08.06.2010 tarih ve E:2010/230, K:2010/1086 sayılı karar ile “karar verilmesine yer olmadığına”, bu karar üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 28.03.2011 tarih ve E:2010/3006, K:2011/1180 sayılı kararı ile “…Mahkeme kararının bozulmasına” ve Ankara 7. İdare Mahkemesince Danıştay’ın bozma kararına uyularak alınan 29.11.2013 tarih ve E:2013/1167, K:2013/1598 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1’inci maddesinde Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 23.03.2010 tarihli ve 2010/MK-35sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.