|
ÖZET: Başvuran, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi’nde gerçekleştirilen kantin kiralama ihalesine katıldığını, ancak eksik evrak nedeniyle ihale dışı bırakıldığını iddia ederek işlemin iptalini talep etmiştir. İhale sürecinde, başvuranın iç mimar onaylı proje ve diğer belgeleri tam olarak sunmadığı belirtilmiştir. İdare, ihale şartnamesinin uygun olduğunu ve başvuranın eksiklikleri nedeniyle elendiğini savunmuştur. İhaleye katılan diğer firmaların da belgelerinin eksik olduğu, yalnızca iki firmanın tekliflerinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve idarenin açıklamalarını değerlendirerek, ihale ilanı ile şartnamesi arasında uyumsuzluk tespit etmiştir. Bu durumun, rekabeti engelleyici nitelikte olduğu ve hukuka aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır. İdarenin, başvuranın iptal talebine olumsuz yanıt vermesi, iyi yönetim ilkelerine de aykırı bulunmuştur. Sonuç olarak, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü’ne, ihale sürecinin yeniden gözden geçirilmesi ve gerekli işlemlerin yapılması tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/13073-S.21.20985
BAŞVURU NO : 2021/6372
KARAR TARİHİ : 13/09/2021
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ESKİŞEHİR OSMANGAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : İhale ilanı ile ihale şartnamesinin uyumsuzluğu nedeniyle kantin kiralama işleminin iptal edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 20/03/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza tarihinde şikâyette bulunan başvurucu başvurusunda özetle; “konusu
ve niteliği Eskişehir Osmangazi Üniversitesi mülkiyetinde bulunan Sağlık Uygulama ve Araştırma
Hastanesinde toplam iki (2) adet hastane poliklinik kantini için 01/03/2021 tarihinde yapılan ihaleye katıldıklarını, yine ihale günü dosya kontrolleri esnasında ‘eksik evrak’ denilerek ihaleden elendiğini, İdareden teslim aldığı teknik şartname madde XXIV.i bendinde “istekliler yukarıdaki kriterlere göre hazırlattırılan ve iç mimar tarafından onaylı projeyi de ihale dosyasında bulunduracaklardır” hükmünün açıkça 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na aykırı olduğunu, bahse konu hükmün; 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu İlkeler başlıklı 2.maddesine göre;“…ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmü ile İlanlarda bulunması zorunlu hususların belirtildiği 18. maddesi (e) bendinde belirtilen “İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu,” hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, bu durumda ilanın uygun olmaması başlıklı 20. maddeye göre; 17 ve 18 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanların geçersiz olduğunu, ilan yenilenmedikçe ihalenin yapılamayacağını, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşmenin feshedileceğini, dolayısıyla; ihale ilanında belirtilmemiş ve istekliden istenmemiş belgelerin teknik şartnamede talep edilmesinin ilgili kanuna aykırılık taşıdığını, teknik şartnamenin 2.maddesinde ‘İhaleye
Girebilme Şartları’ başlıklı bölümde ihaleye girebilmek için aranan şartlarda‘iç mimar onaylı proje’ istenmediğini, Teknik şartnamenin 23.maddesindeki ‘Çeşitli Hükümler’ başlığı altında XXIII ve XXIV.
bentlerde ihaleye girebilme şartının belirtilmesinin kanuna aykırı olduğunu, ayrıca, ilanda bu şartın belirtilmemiş olmasının yine aynı kanunun 18. maddesinde bulunan “e) İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğunun ilanda belirtilmesi gerekliliği şartını taşımadığını, iddia ve ifade ederek söz konusu ihale sürecinin incelenerek iptal edilmesini” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Eskişehir Osmangazi Üniversitesi
Rektörlüğü’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Eskişehir Osmangazi Üniversitesi
Rektörlüğü’nün 12/07/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) Kurum olarak Üniversite mülkiyetinde bulunan Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Poliklinik
1.kat kantin ve zemin kat kantin kafeterya yerlerinin öğrenci, personel, hasta ve hasta yakınlarına hizmet vermek amacıyla; 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45’inci maddesi hükmü gereği, Açık Teklif Usulü ile bir (1) yıllığına kiralanması ihalesine katılan isteklilerden ’in kurumunuza vermiş olduğu dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar üzerine yapılan inceleme neticesinde; Söz konusu kiralama ihalesinde “Teknik Şartname” düzenlenmediği ve ihalenin İdari Şartname hükümlerine göre gerçekleştirildiği,
2.2.) İdari Şartnamenin, “Çeşitli Hükümler” başlıklı 23’üncü maddesinin XXIV-i bendinde belirtilen
“İstekliler yukarıdaki kriterlere göre hazırlattırılan ve iç mimar tarafından onaylı projeyi de ihale dosyasında bulunduracaklardır.” hükmünün, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2’inci maddesinde yazılı “…ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmüne aykırılığının ileri sürülemeyeceği, İhale herkese açık “Açık Teklif
Usulü”yle, ilan verilmek suretiyle yapıldığı,
2.3) Devlet İhale Kanunu’nun “İlanlarda Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 18’inci maddesinin (e)
bendinde yazılı “İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu” İdari Şartnamede ayrıntılı olarak belirtildiğinden ayrıca ilanda da belirtilmesine gerek duyulmadığı, Kaldı ki; İhale Komisyonu tarafından düzenlenen “İç Zarf Açılmadan Teslim Tutanağı”nda da görüleceği üzere ilgili katılımcının; İç mimar tarafından onaylı projesi bulunmadığı gibi kapasite raporunun ve geçici teminat mektubunun da usulüne uygun olmadığının görüldüğü,
2.4) 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılabilme Şartları” başlıklı 5’inci maddesi ile
“İsteklilerde Aranacak Nitelikler ve İstenecek Belgeler” başlıklı 16’ncı maddesinde açıkça belirtildiği üzere
“İstekliler, şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ve …zorundadırlar.” Ayrıca aynı Kanunun “Dış
Zarfların Açılması” başlıklı 39’uncu maddesinde yazılı “…Belgeleri ve teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar.” hükmü ile
“Teminat Mektupları” başlıklı 27’nci maddesinde yazılı “Bankaların bu Kanun kapsamındaki işler için verecekleri geçici, kesin ve avans teminat mektupları her teminat mektubunda daha önce ilgili banka şubesinde verilen teminat mektupları toplamı ile aynı şubenin limitlerinin de gösterilmesi zorunludur…” açık hükümlerine de uyulmadığının görüldüğü, dolayısıyla üzere ilgili katılımcının ihale dışında bırakılmasının gerekçesinin; tek bir maddeden değil üç ayrı nedenden dolayı olduğu,
2.5) İhale ile ilgili olarak düzenlenen ilanın 12. maddesinde “İstekliler ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer
alan tüm koşulları ve kuralları kabul etmiş sayılır.” denilmektedir. İhaleye katılım bir davete icabet olarak kabul edilmekte olup, istekliler İdare’nin tüm şartlarını kabul ederek ihaleye katılmaktadırlar, bahis konusu isteklinin
26.02.2021 tarihinde ihale dokümanı bedelini ödeyerek ihale dokümanı aldığının tespit edildiği, ihalenin ise
01.03.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, isteklinin ihale öncesi konu ile ilgili herhangi bir itirazının da olmadığı,
2.6) Söz konusu kiralama ihalesine toplam sekiz (8) adet teklif verildiği, bunların altı (6) sının muhtelif
belgelerinin usulüne uygun olmaması veya eksik olması nedenleriyle elendiği, geriye kalan iki (2) firmanın
teklifleri değerlendirmeye alınarak ihalenin sonuçlandırıldığı” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının,
3.1.) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5
inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun,
5.1) “Kapsam” başlıklı 1 nci maddesinde; “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel
idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”,
5.2) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “… Kira: Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların
kiralanmasını veya kiraya verilmesini,…“İstekli: İhaleye katılan gerçek veya tüzelkişi veya kişileri,.”, “… Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri,
5.3) “İhaleye katılabilme Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere
katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”,
5.4) “İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler” başlıklı 16 ncı maddesinde; “İdarece
ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir. İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ve Türkiye’de tebligat için adres göstermek zorundadır…”,
5.5) “İlanlarda bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 18 inci maddesinde; “İlanlarda aşağıdaki
hususların belirtilmesi zorunludur. a) İhale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarı, b) Şartname ve eklerinin nereden ve hangi şartlarla alınacağı, c) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte ve hangi usulle yapılacağı, d) Varsa tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarı, e) İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu, f) Kapalı teklif usulüyle yapılacak ihalelerde, tekliflerin hangi tarih ve saate kadar nereye verileceği.”,
5.6) “Teminat mektupları başlıklı 27 nci maddesinde; “ Bankaların bu Kanun kapsamındaki işler için
verecekleri geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının sermaye ve yedek akçelerinin durumlarına göre miktar ve kapsamlarını ve şeklini tespite Maliye Bakanlığı yetkilidir. Kanun ve diğer mevzuata aykırı olarak düzenlenmiş banka teminat mektupları kabul edilmez. Üzerinde suç unsuru tespit edilen teminat mektupları gerekli kovuşturma yapılması için Maliye Bakanlığına intikal ettirilir. Her teminat mektubunda daha önce ilgili banka şubesince verilen teminat mektupları toplamı ile aynı şubenin limitlerinin de gösterilmesi zorunludur…”
5.7) “Dış zarfların açılması” başlıklı 39 uncu maddesinde; “Tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif
verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iş zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar.”,
5.8) “ Açık teklif usulü ile yapılabilecek ihaleler” başlıklı 45 inci maddesinde; “Bu Kanunun 1 inci
maddesinde yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilir.”,
5.9) “Açık teklif usulünün uygulanması” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Açık teklif usulüne göre ihaleler,
isteklilerin ihale komisyonları önünde tekliflerini sözlü olarak belirtmeleri suretiyle yapılır. Ancak; istekliler ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşmış olmak şartıyla, 37 nci madde hükümlerine uygun olarak düzenleyecekleri tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler.
Teklif sahibi komisyonda hazır bulunmadığı takdirde posta ile gönderilen teklif son ve kesin teklif olarak kabul edilir.”,
5.10) “Açık teklif usulünde ihale” başlıklı 47 nci maddesinde; “İlanda belirtilen ihale saati gelince,
komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir. Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir. Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılır. Yapılacak teklifler ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır. İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve imzaları alınır. İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilir. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
6. 19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi
Hakkında Yönetmeliğin,
6.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “ Bu Yönetmeliğin amacı; Hazinenin özel mülkiyetindeki
taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”,
6.2) “İhale Usulleri” başlıklı 67’nci maddesi birinci fıkrasında; “Taşınmazların kiraya verilmesinde
tahmin edilen yıllık kira bedeli, Kanunun 45’inci maddesine göre her yıl merkezî yönetim bütçe kanunuyla belirlenen parasal sınıra kadar olan ihalelerde açık teklif usulü, bu sınırı aşanlarda ise kapalı teklif usulü uygulanır. Kapalı veya açık teklif usulüyle kiraya verilemeyen taşınmazlar, uygun zamanda tekrar aynı usulle kira ihalesine çıkarılır ve bunlar Kanunun 43 üncü ve 49 uncu maddeleri uyarınca pazarlık ihalesine bırakılmaz.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamının
birlikte değerlendirilmesi neticesinde hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Başvuran 1.paragrafta da açıklandığı üzere mülkiyeti Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü’ne ait bulunan
Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde toplam iki (2) adet hastane poliklinik kantini için 01/03/2021 tarihinde yapılan ihaleye katıldığını, ancak ihale komisyonu tarafından eksik evrak nedeniyle ihaleden elendiğini iddia ederek anılan ihale sürecinin incelenerek söz konusu kantin kiralama işlemlerinin iptal edilmesini talep etmiştir.
9) Başvuruya muhatap Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yapılan açıklamada; “Üniversite
mülkiyetinde bulunan Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Poliklinik 1.kat kantin ve zemin kat kantin kafeterya yerlerinin öğrenci, personel, hasta ve hasta yakınlarına hizmet vermek amacıyla; 2886 Sayılı Devlet İhale
Kanunu’nun 45’inci maddesi hükmü gereği, Açık Teklif Usulü ile bir (1) yıllığına kiralanması işi ihalesine katılan, başvuranın iddia ettiği şekilde sadece; iç mimar onaylı projesi değil aynı zamanda esaslı 2 eksiklik bulunduğu, bunlardan birinin şartnamede ve ilanda zikredilen kapasite raporunun eksik olduğu, diğerinin ise; teminat mektubunun usulüne uygun olmadığı, şikayetçinin ilanda iç mimar onaylı projesinin belirtilmediği iddiasıyla ilgili olarak ta şikayetçinin ihaleye ait idari şartnameyi aldığı 26/02/2021 tarihinden ihalenin yapıldığı 01/03/2021 tarihine kadar itirazda bulunmadığı, ihaleye şikayetçi ile birlikte 8 adet gerçek/tüzel kişinin katıldığı rekabete aykırı ihale yapıldığına dair bir durumun oluşmadığı, ihaleye katılmak isteyenlerden yalnızca 2 kişinin ihaleye katılma hakkı kazandığını ve ihalenin bu 2 kişi arasında 2886 sayılı Kanuna uygun olarak sonuçlandırıldığı” ifade edilmiştir.
10) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1 nci maddesinde, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli
idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; 2 nci maddesinde, bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; 4 üncü maddesinde, bu Kanun’un uygulamasında “istekli”: İhaleye katılan gerçek veya tüzel kişi veya kişileri, “ihale”: Bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri” ifade edeceği; “ihaleye katılabilme şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu
Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”,hükmü ile “isteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler” başlıklı 16 ncı maddesinde; “İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir. İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ve Türkiye’de tebligat için adres göstermek
zorundadır…”, hükümlerinin yer aldığı görülmüştür.
11) Somut olayda, başvuranın ilanda yer almadığını iddia ettiği iç mimar onaylı projenin idari şartnamede
istenen belgeler içinde doğrudan yer almadığı, şikayetçinin bu durumdan ihale öncesi haberdar olduğu, ancak istenen evrakları idareye eksik sunduğu, idare tarafından 2886 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde belirtilen şekilde, yani; “tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iş zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar” hükmü gereği başvuranın da aralarında bulunduğu 6 isteklinin özellikle evrak ve usul eksiklikleri nedeniyle (gerek teminat mektupları limitlerinin belirtilmemesi gerekse diğer kapasite raporlarının sunulmaması vb. nedenlerle ihaleye alınmadıkları) başvuranın 5 sıra numarası ile sunmuş olduğu dış teklif zarfı açıldığında; İdari şartnamenin
XXIV. bendindeki (i) maddesi gereği, onaylı iç mimar tarafından tanzim edilen projenin olmaması, almış
olduğu imalatçı sözleşmesindeki ekmek fırın kapasite raporunun idari şartnamedeki istenilen özellikleri taşımaması ve geçici teminat mektubunun usulüne uygun olmadığından ihale dışı bırakıldığı, anlaşılmıştır.
Diğer taraftan ihaleye katılmaya hak kazanan diğer iki şirketten en iyi teklifi veren şirkete hastane kantinlerinin işletilmesi hakkının 264.000TL+ KDV olarak bir (1) yıllığına verildiği tespit edilmiştir.
12) Diğer taraftan uyuşmazlık konusu edilen ihale ilanında istenen belgeler ile idari şartnamede istenen
belgeler kısmı karşılaştırıldığında birbiriyle uyumluymuş gibi görülse de; idari şartnamenin Çeşitli
Hükümler Başlığının ilk cümlesinin “İhaleyi alan istekli sözleşmeyi imzalamasıyla birlikte kantinleri hizmete açmadan yapılacak düzenlemelere yer verilirken aynı başlığın son (i) bendinde konu başlığında belirtilen ihaleyi alan istekliden farklı olarak “ istekliler yukarıdaki kriterlere göre hazırlattırılan ve iç mimar tarafından onaylı projeyi de ihale dosyasında bulundurulacaktır” hükmü ile hem ihale ilanında hem de idari şartname de isteklilerden talep edilmeyen belgeye yer verildiği, dolayısıyla 2886 sayılı Kanunun 18 nci maddesine açıkça aykırı olarak ilanda talep edilmeyen belgeye yer verildiği, ihale ilanı ile idari şartname de istenen belgelerin uyumunun bozulduğu, böyle bir uygulamayla idarenin ihaleye katılımı daraltacak şekilde hareket ettiği, rekabeti engellendiği ve isteklilerin açıkça yanılgıya düşürüldüğü anlaşılmıştır.
13) Şöyle ki; İhale ilanı ile Şartname hükümleri arasındaki uyumsuzluk bulunması ihalenin iptalini
gerektiren bir durumdur. Benzer şekilde bir uyuşmazlıkta Danıştay 13. Dairesinin 24/04/2017/ tarih ve 2011/2256 E., 2017/1150 K. nolu kararında; Dava; … Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunun 45. Maddesi uyarınca açık teklif usulü ile yapılan…parsel sayılı taşınmazın satışına ilişkin ihalenin, ihale ilanı ile ihale şartnamesinde uyumsuzluklar bulunduğundan bahisle ihale yetkilisince iptaline ilişkin 01/04/2010 tarihli işlemin iptali ve ihalenin kendilerine kaldığına karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince; anılan ihalenin 30/03/2010 tarihinde saat 14:00 da yapıldığı, ihale saatine yakın zamanda, ihale ilanı ile taşınmaz mal satış şartnamesinin uyumsuz olduğunun bazı katılımcılar tarafından ihale komisyonuna şifai olarak bildirildiği fakat komisyonunun ihale saati olduğu için ihaleyi gerçekleştirdiği, ihale yapıldıktan sonra ihale ilanı ile taşınmaz mal satış şartnamesinin incelendiği, uyumsuzlukların tespit edildiği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi üzerine davanın bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlıkta, ihale ilanında açık artırma usulü ile ihale yapılacağının belirtildiği, ancak aynı ihale için yapılan taşınmaz mal satış şartnamesinin 4. Maddesinin (a) bendinde teklif mektubu vermek ibaresi yazıldığı ve şartnamenin 9. Maddesinin (a) ve (b) bendinde 2886 sayılı Kanun’un 35. Maddesinin (a) bendine göre yapılan kapalı teklif usulü ihaleye göre verilmesi gereken ekler istendiği, bu hususlarda
ihale ilanı ve satış şartnamesi arasında uyumsuzluk bulunduğu, davacının ihalenin kendilerine kaldığına karar verilmesi isteminin ise idari işlem mahiyetinde bir talep olduğundan bakılmakta olan davada incelenemeyeceğinin açık olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Danıştay tarafından söz konusu temyiz istemi yerinde bulunmayarak anılan mahkeme kararının onanmasına karar verildiği” görülmüştür.
14) Bu kapsamda Kurumumuzca yapılan araştırma neticesinde, şikâyetçinin iddiaları, idarenin
açıklamaları ve tutumu, ilgili mevzuat hükümleri, yargı kararları ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gerçekleştirilen Üniversite mülkiyetinde bulunan Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yer alan iki (2) adet hastane poliklinik kantini için açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalenin 2886 sayılı
Kanunun 18 inci maddesi (e) bendinde açıkça zikredilen “İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu” hükmüne aykırı işlem tesis edildiği, söz konusu ihalede rekabetin, şeffaflığın engellendiği, dolayısıyla idarece ihalenin iptali gerekirken şikayetçinin ihalenin iptaline yönelik talebinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olarak reddedildiği tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, İdarenin ‘‘kararların gerekçeli olması’’ ilkesi ile‘‘kanunlara uygunluk’’ ilkelerine uygun davranmadığı ayrıca başvurana karşı tesis edilen işlemlerde başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yapmadığı, dolayısıyla ‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine de uymadığı tespit edildiğinden İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Kararın idareye tebliğ tarihinden
itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup ilgili İdarenin işlemine karşı Eskişehir İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın ihalenin iptal edilmesine yönelik talebine karşı gerekli iş ve işlemlerin makul sürede yapılması hususunda; ESKİŞEHİR OSMANGAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve ESKİŞEHİR OSMANGAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ’NE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi