İhale ilanındaki fiyat dışı unsurlar için şikâyet süresinin aşılması başvurunun reddine neden olur mu (KİK)

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/413907 ihale kayıt numaralı “İstanbul Genelindeki Yollarda Kullanılmak Üzere Mamul Asfalt ve Yapıştırıcı Malzeme Temini, Nakli ve Serimi İşi” ihalesine ilişkin olarak, Temelkon Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.06.2022 tarihli ve 2022/UY.I-794 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Temelkon Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 03.10.2022 tarihli ve E:2022/1660, K:2022/2151 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla alınan 13.12.2022 tarih ve 2022/MK-345 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulu’nun 29.06.2022 tarihli ve 2022/UY.I-794 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının incelenmesine,” karar verilmiştir.

Kurum tarafından başvuru sahibinin 2’nci iddiasının incelenmesi neticesinde alınan 11.01.2023 tarih ve 2023/UY.I-78 sayılı Kurul kararında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ancak Mahkeme kararında Temelkon Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 1’inci iddiasına ilişkin Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığına karar verildiği ifade edilerek “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Yine Kurum tarafından Mahkeme kararının temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.01.2023 tarih ve E:2022/4833, K:2023/14 sayılı kararında “1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının itirazen şikâyet başvurusundaki “İhale kapsamında paçal olan pozlara ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ihale dokümanı içerisinde yer alması gerektiği, ancak ihale dokümanında söz konusu analiz formatlarına yer verilmediği; kamu ihale mevzuatı çerçevesinde paçal olan pozlara ait rayiç ve analiz girdilerini gösteren analiz formatlarının zeyilname ile isteklilere gönderilmesinin bir zorunluluk olduğu, söz konusu analiz formatlarının zeyilname ile verilmemesi nedeniyle analiz girdileri oluşturulurken agrega ve katkı maddesi gibi verilerin hangi değer üzerinden kullanıldığının bilinemediği, bu sebeple fiyat dışı unsurlara ilişkin teknik bir hesaplama yapılmasının mümkün olamayacağı” şeklindeki 1. iddia bakımından dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden; … Bu itibarla, davaya konu ihaleye ilişkin dokümanda birim fiyat tariflerinin yer aldığı, idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için iş kaleminde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının ise ihale dokümanı kapsamında yer alabileceği gibi, aşırı düşük teklif açıklaması istenmesine ilişkin yazı ekinde de isteklilere verilebileceği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamıştır.

2) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının “İdare tarafından düzenlenen fiyat dışı unsurların ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği ve yaklaşık maliyetteki birim bedelleri bilenler açısından bir avantaj sağlayabileceği” şeklindeki 2. iddia bakımından dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden; … Bu itibarla, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen fiyat dışı unsurlara ilişkin belirlemenin ihale ilanında ve İdari Şartname’de aynı şekilde yer aldığı, dolayısıyla davacı tarafından ihale ilanının yayımlandığı 29/04/2022 tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak bu süre geçtikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamıştır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 13.12.2022 tarih ve 2022/MK-345 sayılı kararı ile 11.01.2023 tarih ve 2023/UY.I-78 sayılı kararlarının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 29.06.2022 tarihli ve 2022/UY.I-794 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği karar verildi.