İhale kapsamında fiyat farkı verilmesi talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuru, Çorum İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bir ihale kapsamında fiyat farkı talebinin reddedilmesine ilişkindir. Başvuran, 24 Ocak 2023 tarihinde yaptığı başvuruda, 10 Şubat 2022 tarihinde ilan edilen hizmet alımı ihalesine katıldığını, ihale kararının 18 Mart 2022’de kesinleştiğini ve sözleşmenin 20 Nisan 2022’de imzalandığını belirtmiştir. Ancak, maliyetlerdeki artış nedeniyle fiyat farkı talep etmiş, bu talep ise gerekli şartların sağlanmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuran, idarenin gecikmesinin sorumluluğunu üstlenmesi gerektiğini savunarak, fiyat farkı ödenmesi veya sözleşmenin feshedilmesi talebiyle Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur.

İdare, başvuruya ilişkin açıklamalarında, ihale sürecinin yasal çerçeveye uygun olarak yürütüldüğünü ve sözleşmenin imzalanması aşamasında herhangi bir gecikme olmadığını ifade etmiştir. Kamu İhale Kurumu da, başvuranın talebinin uygun bulunmadığını, zira fiyat farkı hesaplanabilmesi için belirli şartların sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Sonuç olarak, başvuru Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından reddedilmiş ve karar, ilgili taraflara tebliğ edilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/8000-S.23.13089

BAŞVURU NO : 2023/1208

KARAR TARİHİ : 23/06/2023

RET KARARI –

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇORUM İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : İhale kapsamında fiyat farkı verilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 24/01/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 24.01.2023 tarihli başvuru dilekçesinde özetle; (a) Çorum İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 10.02.2022 tarihinde ilana çıkılan kayıt numaralı hizmet alımı ihalesine katıldığını, (b) İhale kararının 18.03.2022 tarihinde kesinleştiğini ve anılan karar ile ihalenin üzerinde bırakıldığını ancak söz konusu tarihten yirmi yedi gün sonra – 14.04.2022 tarihinde sözleşmeye davet edildiğini ve

20.04.2022 tarihinde sözleşmeyi imzaladığını,

(c) İhale tarihinden itibaren maliyetlerde önemli ölçüde artış yaşandığını, (d) 24.02.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5202 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı uyarınca fiyat artışı talebinde bulunduğunu ancak bu talebinin gerekli şartları taşımadığı gerekçesiyle reddedildiğini, (e) Buna karşılık 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesi kapsamında fiyat farkı verilmesini talep ettiğini lakin söz konusu talebinin de sözleşmenin imzalandığı tarih gerekçe gösterilerek reddedildiğini; kesinleşen ihale kararından tam 27 gün sonra sözleşmeye davet edilmiş olması karşısında yaşanılan gecikme nedeniyle idarenin sorumlu olması gerektiğini, Belirtmiş ve tarafına fiyat farkı ödenmesinin ya da teminatı irat kaydedilmeden ve hakkında ihale yasağı kararı alınmaksızın sözleşmesinin feshinin sağlanması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvurunun ön inceleme şartlarını taşıdığının tespiti üzerine inceleme ve araştırma aşamasına geçilmiştir. İdareden, başvuru konusu kapsamında yürütülen iş ve işlemlere ilişkin açıklamaları ile bunlara ait bilgi ve belgeleri Kurumumuza iletmesi istenmiştir.

3. Çorum Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün söz konusu bilgi ve belge talebine istinaden Kurumumuza gönderdiği 01.03.2023 tarihli ve sayılı cevap yazısında özetle; (a) 2022/81601 kayıt numaralı “İl Sağlık Müdürlüğü Bağlı Sağlık Tesisleri 12 Adet Araç Kiralama

Hizmet Alımı” ihalesinin 11.03.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, 18.03.2022 tarihinde ihale komisyon kararı alınarak onaylandığı ve kararın aynı tarihte ihaleye katılım sağlayan istekli firmalara EKAP üzerinden tebliğ edildiği, (b) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 41’inci maddesi gereğince, kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 (on) gün geçmedikçe sözleşmenin imzalanmaması gerektiğinden söz konusu yasal sürenin beklendiği, (c) 28.03.2022 tarihinde ihaleye katılım sağlayan firmalardan biri tarafından Müdürlükleri nezdinde itirazda bulunulduğu ve yapılan değerlendirme neticesinde itirazın uygun görülmediği hususunun aynı gün içerisinde tüm istekli firmalara bildirildiği, (d) Anılan karar sonrasında itiraz başvurusunda bulunan istekli firmanın Kamu İhale Kurumu nezdinde itiraz yolu açılmış olduğundan, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca 10 (on) günlük bekleme süresine riayet edildiği, (e) İstekli firmanın Kamu İhale Kurumuna itiraz başvurusunda bulunması için gereken sürenin

07.04.2022 tarihinde sona erdiği ve herhangi bir başvuruda bulunulmadığının anlaşıldığı;

(f) Bunun üzerine, sözleşme bedeli 1.000.000 TL üzerinde olan mal ve hizmet alımı işlerinin ön mali kontrole tabi olmasından dolayı gerekli ön mali kontrolün yapılmasına yönelik yazılı taleplerinin

08.04.2022 tarihinde Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına iletildiği,

(g) Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından iletilen 14.04.2022 tarihli yazıda ihalenin ön mali kontrol açısından uygun bulunduğunun bildirildiği ve buna mukabil aynı gün başvuranın sözleşmeye davet edildiği, (h) Başvuranın 20.04.2022 tarihinde sözleşme imzalamak üzere Müdürlüklerine başvuruda bulunması üzerine anılan tarih itibarıyla sözleşmenin imzalandığı, bu bağlamda sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemlerin gecikmeye mahal verilmeksizin yerine getirildiği, (i) Başvuranın, 12.12.2022 tarihinde iletmiş olduğu dilekçesinde bahse konu ihale sonrasında diğer kurumlarca yapılan ihalelerde fiyat farkının zorunlu olduğunu gerekçe göstererek fiyat farkı talebinde bulunduğu; yapılan değerlendirme sonucunda, 24.02.2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5202 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı uyarınca “sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan

Hizmet Alımı İhalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur” hükmü getirilmiş olmakla birlikte söz konusu düzenlemenin yayımı tarihinden 30 (otuz) gün sonra yürürlüğe girdiği ve bu bağlamda başvuru konusu ihalenin düzenleme kapsamına girmediği gerekçesiyle talebin uygun görülmediği, (j) Başvuranın 30.06.2022 tarihli dilekçesi ile tarafına artırımlı fiyat farkı ödenmesini talep ettiği ancak yapılan değerlendirme neticesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesinde belirtilen şartların tam olarak sağlanamadığı gerekçesi ile talebinin uygun görülmediği; keza

anılan düzenlemede, maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.04.2022 tarihi itibarıyla “devam eden sözleşmelerde” fiyat farkının hesaplanarak ödenebileceğinin belirtildiği, İfade edilmiştir.

4. Başvuru konusuna ilişkin diğer bilgi ve belgeler 01.03.2023 tarihli ve sayılı sayılı yazı ekinde sunulmuştur.

5. Ayrıca Kamu İhale Kurumu Başkanlığından (KİK), söz konusu hizmet alımı işinde 4735 sayılı Kamu

İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı verilmesinin mümkün olup olamayacağına yönelik genel değerlendirmeleri ile birlikte bu bağlamda bilhassa benzer nitelikteki bir duruma ilişkin tereddütlerin giderilmesi amacıyla KİK nezdinde herhangi başvuruda bulunulup bulunulmadığı ve bulunuldu ise sonucu hakkındaki bilgi ve açıklamalarının iletilmesi istenmiştir.

6. Kamu İhale Kurumu Başkanlığının 04.05.2023 tarihli ve sayılı cevap yazısında özetle; “bir sözleşmede Esaslar kapsamında artırımlı/ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için, Esaslardaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla, sözleşmenin 1/4/2022 tarihinden önce ihale edilen bir işe ilişkin olma ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etme (dolayısıyla bu tarih itibarıyla imzalanmış da olma) şartlarının her ikisini birden karşılaması” gerektiği; benzer nitelikte içeriğe sahip birçok başvuru yapıldığı ve başvuru sahibi idarelere yazılarında yer verildiği şekilde görüş bildirildiği ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

7. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin

dördüncü ve beşinci fıkraları uyarınca:

Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. […] 8. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci

fıkrası uyarınca:

Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.

9. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca:

Madde 41İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.

[…]

Madde 42- 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan

istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

[…]

Madde 55- Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. […]

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz. […] 10. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili fıkraları ile “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinin ilgili fıkraları

uyarınca:

Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale

Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

[…]

Geçici Madde 61/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı

Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

11. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin

Esaslar’ın ilgili hükümleri uyarınca:

MADDE 2- (1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı

Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.

[…]

MADDE 15- (1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale

Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından […] Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.

12. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına

İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrası ile Geçici 2’nci maddesi

hükmü uyarınca:

MADDE 7- (1) (Ek cümle: 24/02/2022-31760 R.G./3. md.; yürürlük: 26/03/2022; Değişik fıkra:

7/3/2023-32125 R.G./1. md.; yürürlük: 17/3/2023) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

[…]

GEÇİCİ MADDE 2- (Ek madde: 24/02/2022-31760 R.G./7. md.; yürürlük: 26/03/2022) (1) İlanı veya duyurusu bu maddeyi ihdas eden Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı esasları, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Esaslara göre yürütülür.

13. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına

İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının 26.03.2022 tarihi

itibarıyla yürürlükte bulunan hali uyarınca:

MADDE 7- (1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. (Ek cümle: 24.02.2022-31760 R.G./3. md.; yürürlük: 26.03.2022) Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

14. Söz konusu hizmet alımı işine ilişkin İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi uyarınca:

46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

15. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 1. Olay ve Olgular

Başvuru kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere; 16. Çorum Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından, kayıt numaralı “İl Sağlık Müdürlüğümüz

Bağlı Sağlık Tesisleri 12 Adet Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesi 11.03.2022 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

17. İhale Komisyonunun 18.03.2022 tarihli ve 18 sayılı kararıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin

– tarafından verildiği tespit edilerek ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasına ve ihale yetkilisinin onayına sunulmasına karar verilmiştir. İhale kararı 18.03.2022 tarihinde onaylanmış ve aynı gün EKAP üzerinden isteklilere bildirilmiştir.

18. İhaleye katılan isteklilerden biri tarafından 28.03.2022 tarihinde İdare nezdinde şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İdarenin 28.03.2022 tarihli kararıyla itiraz yerinde görülmemiş ve aynı gün itibarıyla itiraz sonucu hakkındaki bilgilendirme EKAP üzerinden isteklilere bildirilmiştir.

19. İdare, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına muhatap 08.04.2022 tarihli yazısı ile mezkûr ihaleye ilişkin Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesi kapsamında gerekli incelemenin yapılmasını talep etmiştir. Buna mukabil Strateji Geliştirme Başkanlığının 14.04.2022 tarihli yazısıyla söz konusu alım işlemlerinin ön mali kontrol açısından uygun olduğu bildirilmiştir.

20. Sözleşmeye davet mektubu, 14.04.2022 tarihinde EKAP üzerinden başvurana iletilmiş olup ihaleye ilişkin hizmet alımı sözleşmesi 20.04.2022 tarihinde taraflar arasında imzalanmıştır.

2. Değerlendirme a. Başvuranın, 5202 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı kapsamındaki talebine ilişkin değerlendirme 21. 24.02.2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5202 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile

“4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına

İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar”ın yürürlüğe konulmasına karar verilmiştir.

22. Değişiklik kapsamında, anılan Esaslar’ın 7’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” cümlesi eklenmiştir (Bknz. §13).

23. Diğer yandan, aynı Esaslar’a eklenen Geçici 2’nci madde ile “İlanı veya duyurusu bu maddeyi ihdas eden Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı esasları, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Esaslara göre yürütülür.” hükmü getirilmiş ve ayrıca söz konusu değişikliklerin yayımı tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.

24. Bu kapsamda, söz konusu değişiklik hükümlerinin 26.03.2022 tarihinde yürürlüğe girmiş olması ve başvuru konusu ihalenin 11.03.2022 tarihinde gerçekleştirildiği hususu ile mezkûr Esaslar’ın Geçici 2’nci maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde, İdarece yürütülen işlemde anılan mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

b. Başvuranın, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesi kapsamındaki talebine ilişkin değerlendirme 25. 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesiyle, 4375 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı madde eklenmiştir.

26. Anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca fiyat farkı verilebilmesi hususu, 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih (15.04.2022) itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmeler açısından mümkün kılınmıştır.

27. Başvuru konusu ihale 11.03.2022 tarihinde gerçekleştirilmiş olup Geçici 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen 01.04.2022 tarihinden önce ihale edilmiş olma şartını karşılamaktadır. Uyuşmazlık ihale sözleşmesinin 20.04.2022 tarihinde imzalanmış olması sebebiyle, madde hükmünde belirtilen

15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden bir sözleşme bulunması şartının gerçekleşip gerçekleşmediği ve

başvuran tarafından iddia edildiği üzere sözleşmenin imzalanması aşamasında idarenin kusuru nedeniyle gecikme yaşanıp yaşanmadığı hususuna mütealliktir.

28. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin

Esaslar, 13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazate’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Mezkûr

Esaslar’ın 15’inci maddesinde uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale

Kurumu’nun yetkili olduğu belirtilmiş ve bu bağlamda yapılacak başvurunun usulü gösterilmiştir.

29. Geçici 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen şartlara ilişkin yeknesak bir uygulamanın sağlanması önem arz etmektedir. Bu sebeple, Kurumumuzca yürütülen inceleme ve araştırma kapsamında Kamu İhale

Kurumu Başkanlığından da görüş talep edilmiş ve bilhassa başvuru konusuna benzer nitelikteki bir duruma ilişkin tereddütlerin giderilmesi amacıyla Kurumları nezdinde herhangi başvuruda bulunulup bulunulmadığı ve şayet bulunuldu ise sonucu hakkındaki bilgi ve açıklamalarının paylaşılması istenmiştir.

30. Kamu İhale Kurumu Başkanlığından alınan cevap yazısında “bir sözleşmede Esaslar kapsamında artırımlı/ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için, Esaslardaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla, sözleşmenin 1/4/2022 tarihinden önce ihale edilen bir işe ilişkin olma ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etme (dolayısıyla bu tarih itibarıyla imzalanmış da olma) şartlarının her ikisini birden karşılaması” gerektiği; başvuru konusu duruma benzer nitelikte içeriğe sahip birçok başvuru yapıldığı ve başvuru sahibi idarelere yazılarında yer verildiği şekilde görüş bildirildiği ifade edilmiştir (Bknz. §§5,6).

31. Bu durum da göz önünde bulundurulduğunda, ihale sözleşmesinin 20.04.2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olması karşısında Geçici 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen “maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşme” şartının gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.

32. Diğer yandan İdare tarafından sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ihale sürecine ilişkin işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine ve bu kapsamda belirlenen sürelere riayet edilerek gecikmeksizin yerine getirildiği; başvurana sözleşmeye davet mektubunun 14.04.2022 tarihinde EKAP sistemi üzerinden gönderildiği anlaşılmış olup sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar geçen sürede idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı değerlendirilmiştir.

33. Bu çerçevede tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusu ile ilgili olarak

İdarece yürütülen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 34. İyi yönetim ilkelerine, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Anılan madde hükmü uyarınca, inceleme ve araştırma kapsamında ilgili idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığı hususları da Kurum tarafından gözetilmektedir.

35. Bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin, gerek başvuranın İdareye muhatap dilekçesi gerekse de şikâyet başvurusunun inceleme ve araştırılması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeler bakımından süresi içerisinde işlem tesis ettiği; başvurana muhatap yazılarında karar gerekçesini açıkladığı; bununla birlikte başvurana muhatap cevap yazılarında karara karşı başvuru yollarını göstermediği anlaşılmış olup bundan sonraki işlemlerinde “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

36. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.

37. Buna göre ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede

Çorum Mahkemeleri nezdinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve ÇORUM İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi