|
ÖZET: Başvuru, Kocaeli Su ve Kanalizasyon İdaresi tarafından uygulanan ceza işlemlerine itiraz amacıyla yapılmıştır. Başvuran, idarenin ceza uygulamasının haksız olduğunu, şantiye şefi ve firma sahibinin aynı kişi olması nedeniyle cezanın iptal edilmesini, resmi tatil dolayısıyla diğer iki teknik personele kesilen cezanın azaltılmasını ve iş adının yanlış yazılması sebebiyle cezanın tamamen iptal edilmesini talep etmiştir.
İdare, başvurunun ön incelemesinin ardından gerekli belgeleri sunarak, teknik personel bildirim süresinin geç yapıldığını belirtmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği, teknik personelin bildirim süresine uyulmadığı takdirde cezai işlem uygulanacağı ifade edilmiştir. Başvuranın itirazları, idarenin uyguladığı ceza işleminin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddi yönünde bir öneri hazırlamış ve idarenin iyi yönetim ilkelerine tam olarak uymadığı tespit edilmiştir. İlgili idarenin kararına karşı başvuru yollarının gösterilmediği belirtilerek, gelecekte bu ilkelere uyulması önerilmiştir. Başvuranın, ret kararının tebliğinden itibaren dava açma süresinin yeniden başlayacağı da açıklanmıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/9814-S.24.15141
BAŞVURU NO : 2024/6671
KARAR TARİHİ : 17.09.2024
RET KARARI ,TCKN:
Adres
KOCAELİ SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL
BAŞVURUYA KONU İDARE :
MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : İhale kapsamında uygulanan ceza işlemine itiraz hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 26.05.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; / İKN numaralı işe ilişkin olarak İdarece ceza uygulandığını; ceza tutanağında yer alan şantiye şefi ve firma sahibinin aynı kişi olması sebebiyle işin başında bulunmamaları gibi bir durum söz konusu olmadığı için şantiye şefi cezasının iptal edilmesinin, resmi tatile denk gelmesi sebebiyle de diğer iki teknik personele kesilen cezanın iki güne düşürülmesinin, ayrıca iş adının yanlış yazılmış olması nedeniyle cezanın tamamının iptal edilmesinin sağlanmasını talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvurunun ön inceleme şartlarını taşıdığının tespiti üzerine inceleme ve araştırma aşamasına geçilmiş olup İdareden, başvuru konusu kapsamında yürütülen iş ve işlemlere ilişkin açıklamaları ile bunlara ait bilgi ve belgeleri Kurumumuza iletmesi istenmiştir.
3. İdarenin 27.06.2024 tarihli ve sayılı cevap yazısında özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yer tesliminden itibaren on gün içinde teknik personel bildirimi ile ilgili dilekçenin İdareye sunulması gerektiği; bu bağlamda 22.12.2023 tarihinden itibaren en geç 31.12.2023 tarihinde bildirimde bulunulması gerekir iken bildirimin 04.01.2024 tarihinde yapıldığı; ilgili sözleşmenin 23’üncü maddesi gereği günlük olarak cezaların hesaplandığı ve tutulan tutanak yüklenici firma ile kontrollükçe imzalandıktan sonra yüklenicinin hak edişinden kesildiği ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin
dördüncü ve beşinci fıkraları uyarınca:
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. […]
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca:
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.
6. 4734 sayılı kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin ilgili kısımları uyarınca:
Kamu İhale Kurumu
Madde 53- a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
[…]
b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
[…]
2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını
ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.
[…]
7. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 48’inci maddesi uyarınca:
Madde 48-Sözleşmenin yürütülmesinde çalıştırılacak teknik personel 48.1. İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmektedir. […]. İhale üzerinde kalan isteklinin, teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan süreler içinde idareye sunması gerekmektedir.
48.2. Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesine göre; teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulması gerekmekte olup teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır.
8. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili hükümleri uyarınca:
İşyerinin yükleniciye teslimi
Madde 6 – (1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmede yazılı süre içinde işe başlanabilmesi için işyeri, […], İdare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından yükleniciye teslim edilir. Bu hususta iki taraf arasında bir tutanak düzenlenir.
(2) Yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. […]
İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar
Madde 19 – […]
(6) Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. Teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezalar uygulanır.
[…] 9. İdare ile yüklenici arasında imzalanan […] Dere Islahı İnşaatı İşine Ait Sözleşme’nin ilgili hükümleri
uyarınca:
Madde 9 – İşe başlama ve bitirme tarihi 9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 (OnBeş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
[…]
Madde 23 – Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması 23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır. […] 23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;
1 ŞANTİYE ŞEFİ için 3.000 TL/Gün
1 SAHA MÜHENDİSİ için 2.500 TL/Gün
1 SAHA TEKNİKERİ için 2.000 TL/Gün
ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.
23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri
Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere, başvuru konusu edilen yapım işine ilişkin olarak mahallinde tanzim edilen tutanak uyarınca 22.12.2023 tarihinde yer teslimi yapılmış olup Sözleşme’nin 9’uncu maddesi uyarınca yer teslimi ile birlikte işe başlanmıştır. Yüklenici tarafından teknik personel bildiriminin süresinde yapılmadığının tespit edilmesi üzerine Sözleşme’nin 23’üncü maddesi uyarınca hakkında ceza işlemi uygulanmıştır.
/
12. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinin altıncı fıkrası uyarınca Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorundadır. Söz konusu fıkra hükmünün devamında, teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezaların uygulanacağı düzenlenmiştir.
13. İdare ile yüklenici arasında imzalanan Sözleşme’nin 23’üncü maddesinde ise yüklenicinin anılan madde kapsamında adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği takdirde; Şantiye Şefi için 3.000 TL/Gün, Saha Mühendisi için 2.500 TL/Gün, Saha Teknikeri için 2.000 TL/Gün tutarında ceza uygulanacağı ve söz konusu cezanın müteakiben düzenlenecek ilk hak edişten kesileceği hüküm altına alınmıştır.
14. Başvuran, şantiye şefi ve firma sahibinin aynı kişi olması sebebiyle işin başında bulunmamaları gibi bir durum söz konusu olmadığı için şantiye şefi cezasının iptal edilmesi, resmi tatile denk gelmesi sebebiyle de diğer iki teknik personele kesilen cezanın iki güne düşürülmesi ve ayrıca iş adının yanlış yazılmış olması nedeniyle cezanın tamamının iptal edilmesi gerektiğini iddia ve talep etmiştir.
15. Bununla birlikte söz konusu ceza işlemi, ilgili personelin fiilen iş başında bulunup bulunmadığı tartışmasından bağımsız olarak, yer tesliminden itibaren on gün içerisinde yapılması gereken teknik personel bildiriminin süresi içerisinde yapılmamış olması sebebine dayanmaktadır. Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 19’uncu maddesinde, teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığının kabul edileceği düzenlenmiştir. Diğer yandan, teknik personelin idareye süresinde bildirmediği takdirde TL/Gün bazında bir cezai işlem uygulanacağı hususu da Sözleşme’nin 23’üncü maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır.
16. Tüm bu açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda; İdare tarafından yürütülen cezai işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Anılan madde hükmü uyarınca, inceleme ve araştırma kapsamında ilgili idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığı hususları da Kurum tarafından gözetilmektedir.
18. Bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde; İdare tarafından “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uyulmadığı tespit edildiğinden bundan sonraki işlemlerde söz konusu ilkeye uyulması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.
20. Buna göre ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede
Kocaeli Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve KOCAELİ SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi