|
ÖZET: Başvuran, TÜBİTAK SAGE tarafından gerçekleştirilen “TÜBİTAK SAGE Entegrasyon Merkezi Binası Yapım İşi” ihalesinde ödemelerin eksik olduğunu ve teminat mektuplarının bir kısmının iade edilmediğini iddia ederek Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur. İlgili idare, başvurunun incelenmesi için gerekli belgeleri temin etmiş ve başvuranın taleplerine ilişkin detaylı açıklamalarda bulunmuştur. İdare, sözleşmenin şartları ve Kamu İhale Kanunu çerçevesinde, yüklenicinin talep ettiği fiyat farkı ve sözleşmenin uyarlanması taleplerinin hukuka uygun olmadığını belirtmiştir.
İdare, başvuranın yer tesliminin zamanında yapıldığını, işin yürütülmesinde gerekli süre uzatımlarının sağlandığını ve hakedişlerin zamanında ödendiğini ifade etmiştir. Ayrıca, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu ve yüklenicinin sorumluluklarını yerine getirmediği tespit edilmiştir. İdare, başvuranın iddialarının geçerli olmadığını ve yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğunu vurgulamıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. Bu karar, başvuranın iddialarının hukuki dayanağı olmadığı ve idarenin işlemlerinin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle alınmıştır. Başvuran, bu ret kararına karşı yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/7733-S.20.12155
BAŞVURU NO : 2019/21747
KARAR TARİHİ : 22/05/2020
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE BİLİMSEL VE TEKNOLOJİK
ARAŞTIRMA KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, ihale kapsamında yapılan ödemelerin eksik olduğu ve teminat mektuplarının bir kısmının iade edilmediği iddiası hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/12/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza . . Mühendislik İnşaat Taahhüt Şirketini temsilen şikâyette bulunan
(TCKN: ), TÜBİTAK SAGE tarafından 23/05/2017 tarihinde ihale edilen ‘TÜBİTAK SAGE Entegrasyon Merkezi Binası Yapım İşi’ ihalesini yüklendiğini, 13/07/2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında imalat girdilerinde öngörülmeyen artış sebebi ile idareye sözleşmenin uyarlanması talebi ile başvurduğunu, talebin idare tarafından reddedilmesi sebebiyle ihtirazi kayıtla işe devam edildiğini, 18/01/2019 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanan yasal düzenleme sonrası fesih talebinin idare tarafından kabul edildiğini ve 16/07/2019 tarihinde işin tasfiye edildiğini, ancak ödemeye esas puantaj tablosunda yer alan kalemlerin hepsi dikkate alınmayarak gerçekleşme oranının % 59,5 olarak belirlendiğini, hakediş ödemelerinde fiyat farkı kaleminin eksik hesaplandığını, kesin teminat mektuplarının bir kısmının iade edilmediğini iddia ederek kalan alacaklarının ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Bilimsel ve Teknolojik
Araştırma Kurumu Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Başkanlığı İletişim Merkezi Müdürlüğü’nün 22/01/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) / ihale kayıt numaralı ( İKN ) ‘Tübitak Sage Entegrasyon Merkezi Binası
Yapım İşi’ ihalesinin 25/04/2017 tarihinde Kamu İhale Bülteninde, 26/04/2017 tarihinde ise
Basın İlan Kurumu aracılığıyla yerel bir gazetede ilan edildiği, ilan süresi sonunda 23/05/2017 salı günü saat 14:30’ da ihalenin gerçekleştirildiği, ihale dokümanının 28 istekli tarafından satın alındığı veya elektronik olarak indirildiği, ihale aşamasında şikâyetçinin de aralarında bulunduğu adaylar tarafından herhangi bir itirazın yapılmadığı, şikâyetçinin 23/05/2017 tarihli
‘Anahtar Bedel Götürü Bedel Teklif Mektubu’ ile KDV hariç 8.987.000,00-TL teklif sunduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale komisyon kararı ihale yetkilisince 09/06/2017 tarihinde onaylandığı ve aynı tarihte Elektronik Kamu Alımları
Platformu (EKAP) üzerinden tüm isteklilere tebliğ edildiği, 03/07/2017 tarihinde en avantajlı teklif sahibi şikâyetçinin firmasının sözleşme imzalanmaya davet edildiği, şirket yetkilisi ve idare arasında sözleşmenin 13/07/2017 tarihinde imza altına alındığı ve 21/07/2017 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı,
2.2) Yüklenicinin sözleşmenin uyarlanması ile ilgili talebinin idare tarafından sözleşme, ekleri
ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirildiği ve aşağıdaki cevapların verildiği,
2.2.1) ‘‘İnşaat sahası kazı alanında bulunan kablo kanalının deplasesi için şantiye sahası
dışındaki mevcut kanalın bir başka firma tarafından yapılması sebebiyle yer tesliminin şikâyetçi firmaya gecikerek yapıldığı’’ hususu ile ilgili olarak defaten verilen dilekçelerle idareye başvurulduğu, idare tarafından sözleşmenin imzalanmasının ardından yasal süreler içinde yer tesliminin yapıldığı, ayrıca; yapımı başka bir yüklenicinin uhdesinde devam eden diğer bir galeri inşaatının şantiye sahasını etkilediği Yapı Denetim Görevlilerince idareye bildirildiğinden 14 günlük cezasız ilave süre verildiği,
2.2.2) ‘‘İş bünyesinde (ihale dokümanlarında) kazı imalatlarının küskülük zemin yerine
ağırlıklı olarak kaya zemin çıkması sebebiyle kazı çalışmalarının zaman aldığı ve projeler üzerinde bazı değişiklikler yapılmasının zaruri olduğu ve bunun sonucunda imalat sürelerinde gecikmeler yaşandığı/yaşanılacağı’’ hususunda başvurulduğu, idarenin cevabi yazısında; ihale dokümanının eki olan Genel Teknik Şartnamede belirtilen (Y.15.006/2B) yumuşak ve sert küskülük kazısı ve (Y.15.014/5B) sert kaya kazısının sahada uygulama yapılan zeminin şatlarına uygun nitelikte olduğunun bildirildiği,
2.2.3) ‘‘Değişen koşullar sebebiyle ortaya çıkan zararların telafi edilmesinin hukukun ve
hakkaniyetin gereği olduğu ’’ hususunda ise idarenin cevabi yazısında, 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanununun 18. maddesinde belirtildiği üzere her tacirin ticari hayatında basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesinin gerektiği, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde verilen teklif mektubunda da belirtildiği üzere bilerek ve isteyerek anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif yapmayı taahhüt ettiği, söz konusu teklife fiyata dâhil olan tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dâhil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verildiğine dair beyanının olduğunu, sonuncunda ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak sözleşmenin akdedilmesi üzere taahhüt altına girildiği,
2.2.4) Hal böyle iken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununda hüküm bulunmaması halinde Borçlar Kanunun hükümlerinin uygulanacağı hem
4735 sayılı kanunda hem de yüklenici ile imzalanan sözleşmenin 32’nci maddesinde
sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının istenmesinin kanun koyucu tarafından olağanüstü bir durumun ortaya çıkmasına bağlandığı, bu durumun var olup olmadığının bağlı olunan kanunlar çerçevesinde değerlendirilmesinin gerektiği, bu kanunlar kapsamında hüküm bulunmaması halinde Borçlar Kanununa başvurularak sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının idare tarafından değil mahkeme tarafından verilebilecek bir karar olduğu,
2.2.5) Somut olayın özellikleri ve zikredilen kanun hükmü değerlendirildiğinde götürü olarak
belirlenen iş bedelinin günün koşullarına uyarlanması gerektiği hususu ile ilgili işin ifasında teknik doküman ve uygulama projeleri ile şartnameler esas olarak söz konusu yapım işi ihale ilanının ve ihale dokümanında da belirtildiği üzere Anahtar Teslim Götürü Bedel olarak ihale edildiği, ayrıca sözleşme hükümlerinde bedele dâhil olan giderlerin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb. giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderlerinin olduğu ifadesi ile tüm giderlerin sözleşme bedeline (8.987.000,00-TL)
ilişkin olduğunun belirtildiği,
2.2.6) Ayrıca söz konusu sözleşmenin 14’üncü maddesi fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması
şartları kapsamında ‘‘yüklenicinin gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulamayacağı, fiyat farkı hesaplanmayacağı, ancak mücbir sebep veya idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, ilan/davet tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı esasları uyarınca fiyat farkının ödeneceği, sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı, ‘‘ hususlarına yer verildiği,
2.2.7) Bununla birlikte sözleşmede yer verildiği üzere mücbir sebep olması durumunda fiyat
farkının verilebileceği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10’uncu maddesinde mücbir sebep hallerinin sayıldığı ve şikâyetçinin talebinin adı geçen kanun kapsamındaki mücbir sebep hallerine girmediği, yeni mücbir sebep hallerinin ancak Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenebileceği, bu kapsamda bağlı bulunan 4734 Sayılı Kanun ve 4735 Sayılı
Kanun yolundaki tüm yollar tüketildikten sonra ve bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde
Borçlar Kanununda yer alan ‘Aşırı İfa Güçlüğünden’ söz edilebileceği ve bu kapsamda Borçlar
Kanununa başvurulmasının mümkün olacağının ifade edildiği,
2.3) Şikâyetçinin yer tesliminin süresinde yapılmadığı, kazı alanındaki küskülük oranı ve
zeminin şartlara uygun nitelikte olmadığı ve fiyat farkı verilmesi gerektiği iddialarına ilişkin dilekçelerine istinaden aşağıdaki cevapların verildiği,
2.3.1) Söz konusu yapım işi kapsamında 13/07/2017 tarihinde sözleşmenin yapıldığı,
sözleşmenin 9’uncu maddesi 1’nci fıkrasında ‘sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre işe başlanır.’ hükmü gereğince 21/07/2017 tarihinde yapı denetim görevlilerince yer tesliminin yapıldığı ve işe başlanıldığı, komisyon tarafından yasal sürede ivedilikle hareket edildiği, yüklenici firma tarafından da şantiye alanında kazı çalışmalarına başlandığı ve işin ifası esnasında imalatlarına devam ettiğinin belirtildiği, kanal deplaseleri için süre uzatımı talebinde bulunulduğu, yapı denetim görevlilerince galeri inşaatının tamamlanmadığı ve galeri içerisindeki elektrik tavalarının tesis edilmediğinin belirtildiği ve durumun yükleniciye bildirildiği, ancak adı geçen galeride başka bir yüklenicinin çalışması nedeniyle oluşan gecikmeler nedeniyle yapı denetim görevlilerinin tuttuğu tutanak doğrultusunda yükleniciye 14 günlük ek süre verildiği,
2.3.2) İş bünyesinde kazı imalatlarının ihale dokümanında küskülük zemin olarak öngörüldüğü,
yapı denetim elemanlarınca yapılan inceleme neticesinde sözleşme eki olan Genel Teknik
Şartnamede belirtilen (Y.15.006/2B) yumuşak ve sert küskülük kazısı ve (Y.15.014/5B) sert kaya kazısının sahada uygulama yapılan zeminin şartlarına uygun nitelikte olduğu
2.3.3) Çelik uygulama projelerin hatalı olduğuna ilişkin olarak yapılan başvuruya istinaden
İdarenin proje müellifine başvurduğu, adı geçen müelliften gelen çelik uygulama projelerine ait revize projenin yükleniciye bildirildiği, revize edilen projede eksikliklerin olduğu gerekçesiyle yüklenicinin yeni bir proje sunduğu, ancak idare tarafından yüklenici tarafından sunulan yeni projenin kabul edilmediği, yüklenicinin iddia ettiği gibi revize proje işlemleri esnasında 4,5 aylık bir süre kaybının olmadığı, yüklenici firmaya idare tarafından 75 gün ek süre verildiği, idarenin başka bir firmadan kaynaklanan ve mahal tesliminde yaşanılan gecikme sebebiyle gerekli hassasiyeti göstererek değerlendirmelerde bulunulduğunun bildirildiği ve verilen sürelerin cezasız olarak verildiği,
2.3.4) Yüklenicinin sektörde meydana gelen fiyat artışları ve kur değişikliklerini bildirdiği
dilekçeye istinaden anahtar teslimi götürü bedel bir sözleşme türünde, teklif mektubunda bilerek ve isteyerek ‘ ‘ …teklif fiyata dâhil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dâhil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verildiği, dokümanda yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde uygulanacak yaptırımların kabul edildiğinin beyan edildiği,’’ ifadeleri ile ihaleye girip sözleşme akdetmek suretiyle taahhüt altına girildiğinin bu hususta Basiretli Tacir olarak davranılması gerektiğinin değerlendirildiği ve yer tesliminden itibaren siparişlerin verilerek olası döviz kuru/fiyat artışlarına karşı önlem alınmış olunması gerektiği, ayrıca sahada verimli çalışılmadığı ve özellikle elektronik ve mekanik imalatlarda iş programının gerisinde kalındığı İdarece yükleniciye bildirilmesine rağmen yüklenici tarafından önlem alınmadığının ve bu noktada gerekli siparişlerin gerektiği zamanda verilmesinin öneminin ortaya çıktığı, nasıl ters yönde fiyat ve kurlarda meydana gelebilecek düşüşlerde sözleşme bedelinde düşüş yapılamayacaksa fiyat ve kur artışında da bedelde artış yapılamayacağının aşikâr olduğu, ancak sözleşmenin 14.’üncü maddesine istinaden İdareden kaynaklanan durumlar için fiyat farkı verilebileceğinin bildirildiği ve sözleşmenin 14.’üncü maddesi ikinci fıkrasında yer alan
‘…Ancak mücbir sebepler veya İdarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, ilan/davet tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı esasları uyarınca fiyat farkı ödenir.’ hükmüne istinaden İdareden kaynaklı 89 günlük süre uzatımı için yükleniciye fiyat farkı ödendiği,
2.4) Ayrıca, Kamu İhale Kurumuna ‘‘ İdarece mevzuat hükümleri çerçevesinde 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10.’uncu maddesinde mücbir sebep olarak sayılacak hallerin sayıldığı ‘e bendinde’ zikredilen ‘gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.’ hükmü içerisinde yüklenici talebinin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu hakkında görüş sorulduğu ve Kamu İhale Kurumundan gelen aşağıda yer alan cevabi yazının yükleniciye bildirildiği,
2.4.1) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ‘fiyat farkı verilmesi’ başlıklı 8.’inci
maddesinde, ‘sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilmesine ilişkin esas ve usullerde tespite
Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.’ hükmünün yer aldığı,
2.4.2) Ayrıca, ‘4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen yapım işlerinde
uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların ‘uygulama esasları’ başlıklı maddelerinde, bu esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı farklı yapım teknikleri, makine, ekipman ve malzeme ile işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurt dışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi ve benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanmaz.’ hükmünün zikredildiği,
2.4.3) Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘sözleşmenin uygulanmasına ilişkin
hususlar’ başlıklı 25.’inci maddesinde, ‘4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır.’ maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içerisinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerektiği, yüklenici talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarede olduğu, ayrıca, anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabileceğinin bildirildiği,
2.5) Bahse konu yapım işi kapsamında alınan teminat mektuplarının iadesine ilişkin olarak
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ‘kesin ve ek kesin teminatların geri
verilmesi’ başlıklı 13.’üncü madde hükümleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
‘sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları’ başlıklı 47.’nci madde hükümleri kapsamında işlem yapıldığı, söz konusu hükümler değerlendirildiğinde tasfiye sürecinin geçici kabul süreci ile denk olduğu, yüklenici taahhüdü altında tamamlanan yapım işinin tasfiye tarihine kadar gerçekleşen kısmının bakım devresi sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu, bu devre kapsamında teminat süresi içinde veya sonrasında ortaya çıkabilecek kusur ve hatalar ile ilgili sorumluluğun tasfiye tarihi itibariyle 12 ay süreyle devam ettiği, bu kapsamda işin gerçekleşme oranı üzerinden hesaplanacak teminat tutarının %3’ lük kısmının kabul devresi sonuna kadar İdarede tutulduğu, geri kalan kısmının ise 5510 sayılı Kanun kapsamında soğuk damgalı SGK ilişiksiz belgesinin ibrazı sonrasında yükleniciye iade edildiği,
2.6) Şikâyetçinin ödemeye esas puantaj tablosunda yer alan (Y.21.051/C13 Ön yapımlı
bileşenlerden oluşan tam güvenlikli, tavanlar için iş iskelesi yapılması (0,00-215m arası))
bileşeninin gerçekleşme oranının %59,5 olarak belirlendiği iddialarına ilişkin İdarenin
Y.21.051/C13 numaralı pozun ‘bir mahali çevreleyen alandaki tavanda iş iskelesini gerektirecek bir imalat yapılması söz konuş ise, tavan için iskele bedeli verilir, ayrıca duvarlar için iş iskelesi bedeli verilmez.’ ibaresinin bulunduğu, çelik imalatlarının boyanması ile ilgili özel teknik şartnamede yer alan ‘özel-inş-15’: Çelik imalatlarının yüzey temizliğinin yapılarak boyanması pozu incelendiğinde, söz konusu açıklama şekilde fiyatlandırıldığı, yapılan piyasa araştırmasında şartnamedeki boya kalitesi ve kalınlıklarının şantiyede iskele kurularak yapılmasının imalatların yapım süresini ciddi anlamda uzatacağından, boya imalatların atölyelerde yapıldığı, ayrıca bina içerisinde Z07,Z08,Z09 ve Z19 numaralı mahallerde asma tavan imalatlarının yapılmadığı, çelik imalatının boyanması işinin iş iskelesi gerektirecek bir imalat olmadığı ve asma tavan yapımı için iş iskelesi kurulması gerektiğinden Y.21.051/C13 numaralı pozun gerektirdiği imalatının bitmediği ve gerçekleşme oranının %100 değil
%59,5 olduğunun tespit edildiği,
2.7) 18/01/2019 tarih ve 30689 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları
ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32.’nci maddesi ‘31/00/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir.’ hükümlerine istinaden Hazine ve Maliye Bakanlığına görüş sorulduğu ve ilgili Bakanlığın görüş yazısında nihai kararın İdarede olduğunun belirtildiği ve bu bağlamda İdare tarafından Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığına görüş sorulduğu, sözleşmenin taraflarca devam ettirilmesi halinde yüklenicinin mali aczi nedeniyle meydana gelebilecek olumsuzlukların ve gecikmelerin yürütülen projelerin takvimlerinde aksamalara yol açacağı ve bu nedenle daha büyük zaman ve maddi maliyetlere meydan vereceğinin değerlendirildiği, yüklenici tarafından İdarece uygun görülecek, can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınmasının talep edildiği, İdare tarafından geçici kabul (Tasfiye) sürecinin yürütülmesi için Tasfiye Komisyonunun kurulduğu, bakım devresi teminatları hariç kesin teminat ve varsa ek ek kesin teminatların yükleniciye iade edildiği, Yapı
Denetim Görevlilerince genel hükümlere göre tasfiye sürecinin 12/07/2019 tarihi itibariyle başladığı, tasfiye hakedişinin 15/07/2019 tarihinden itibaren başladığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’ üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,
4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1’ inci
maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.1) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yapım: Bina, karayolu,
demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ”; yedinci gelmesi halinde bu artış tutarının % 6′ sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”;
6.5) “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü
maddesinin birinci fıkrası (a) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı… yükleniciye iade edilir…”;
6.6) “Yapım İşlerinde Yüklenicilerin ve Alt Yüklenicilerin Sorumluluğu” başlıklı 30’uncu
maddesinde, “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir…”;
6.7) 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Vergi
Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 32. maddesiyle 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve
Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.”; ikinci fıkrasında, “Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”;
7) 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2013/5217 Karar Sayılı
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat
Farkına İlişkin Esasların Yer Aldığı Bakanlar Kurulu Kararının ” Amaç ” başlıklı 1’inci maddesinde, “ bu esasların amacı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.”; edilen ‘TÜBİTAK SAGE Entegrasyon Merkezi Binası Yapım İşi’ ihalesini yüklendiğini, 13/07/2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında imalat girdilerinde öngörülmeyen atış sebebi ile idareye sözleşmenin uyarlanması talebi ile başvurduğunu, talebin idare tarafından reddedilmesi sebebiyle ihtirazi kayıtla işe devam edildiğini, 18/01/2019 tarihli
Resmi Gazete’ de yayımlanan yasal düzenleme sonrası fesih talebinin idare tarafından kabul edildiğini ve 16/07/2019 tarihinde işin tasfiye edildiğini, ancak ödemeye esas puantaj tablosunda yer alan kalemlerin hepsi dikkate alınmayarak gerçekleşme oranının % 59,5 olarak belirlendiğini, hakediş ödemelerinde fiyat farkı kaleminin eksik hesaplandığını, kesin teminat mektuplarının bir kısmının iade edilmediğini iddia ederek kalan alacaklarının ödenmesini talep etmektedir.
11) Başvuranın şikâyet dilekçesindeki iddialarının çözüme kavuşması için ayrıntılı olarak
incelenmesinin yerinde olacağı değerlendirilmiştir. Bu kapsamda başvuruya konu iddialar sırasıyla incelendiğinde,
11.1) Şikâyetçinin ödemeye esas puantaj tablosunda yer alan Y.21.051/C13 ‘Ön yapımlı
bileşenlerden oluşan tam güvenlikli, tavanlar için iş iskelesi yapılması (0,00-21,5 m)’ pozuna esas imalatın gerçekleşme oranının %59,5 olarak eksik belirlendiği, bu oranın hesabında ilgili kurumun çelik konstrüksiyon imalatının boya kısmını dikkate almadığı ve işin firma tarafından eksiksiz yapıldığının idare tarafından kabul edilmesine rağmen tasfiye hesabında iş iskelesi metrajı hesaplanırken bu mahallerdeki imalatların dikkate alınmadığı iddiasına ilişkin olarak (2.6) numaralı paragrafta da açıklandığı üzere, söz konusu pozun kapsamının ihale dokümanının bir parçası olan Özel Teknik Şartnamede belirlendiği (ÖZEL-İNŞ-15), işin kapsamının şartnamedeki belirtilen şekilde tamamlanmaması gerekçesiyle ilgili pozun %59,5 olarak hesaplandığı,
11.2) Hakedişlerde ödenen fiyat farkı hesabının yanlış olduğu, kullanılan endekslerin hatalı
olduğu hususuyla ilgili olarak ise, söz konusu yapım işinde fiyat farkı verilmeyeceğinin hem idari şartnamede belirtildiği, hem de sözleşmenin ‘fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları’ başlıklı 14’üncü maddesinde yer verildiği, hangi koşullarda fiyat farkının verileceğinin belirlendiği, bu kapsamda idareden kaynaklı süre uzatımı için (2.3.4) numaralı paragrafta da ayrıntılı açıklandığı üzere 89 gün için fiyat farkı verildiği,
11.2.1) Bu kapsamda sözü edilen fiyat farkı konusundaki endekslerde hata yapıldığı iddiasının
ayrıntılı olarak açıklanmasına gelince, 2013/5217 numaralı yapım işlerinde fiyat farkı verilmesi hakkındaki usul ve esasların belirlendiği Bakanlar Kurulu Kararının ‘fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler’ başlıklı 9’uncu maddesi kapsamında değerlendirildiği, temel endeksin iş bitim tarihi olan Ağustos 2018 ‘deki (Genel ) Yİ-ÜFE Genel, Üretici Fiyatları Alt
Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosu (2003=100)’unda yer alan tutar olan 396,62 olarak alındığı, güncel endekslerin hesabında ise işin gerçekleştiği aya ait olan endekslerin kullanıldığı ( Eylül-439,78; Ekim- 443,78; Kasım-432,55)
(hakedis.org/endeksler/yapım-isleri-fiyat farki-endeksleri-kasim-2013-sonrasi) ve toplamda yükleniciye idareden kaynaklı üç adet süre uzatımı (89 günlük) kapsamında 125.442,22-TL tutarında fiyat farkı ödendiği,
11.2.2) Ayrıca, sözleşme kapsamında mevzuat hükmü gereği %10 kadar yapılan iş
değişiklikleri ile ana işe ilave edilen 100 günlük sürenin iş kalemlerinin bedeli ve uygulama sürelerinin karşılıklı anlaşma ile belirlendiği ve taraflarca birim fiyat anlaşma tutanağı ile güncel tutarlar üzerinden yapıldığından söz konusu 100 günlük süreye fiyat farkı verilmediği tespit edilmiştir.
11.3) 11/05/2018 tarihli sözleşmenin uyarlanması ve Borçlar Kanununa göre işlem yapılması
talebi hakkında ise, 6098 sayılı Borçlar Kanununun “aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’nci maddesinde, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesi dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirir ve borçluda borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullarına uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükümleri yer almaktadır. Söz konusu madde hükmünden kanun koyucunun sözleşmenin uyarlanması talebini olağanüstü bir durumun ortaya çıkması şartına bağladığı anlaşılmaktadır. Paragraf (2.2.4) ‘de de açıklandığı üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda hüküm bulunmaması halinde Borçlar Kanununa başvurularak sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının idare tarafından değil mahkeme tarafından verilebilecek bir karar olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.
11.4) 18/01/2019 tarihli tasfiye işlemleri kapsamında ‘sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi
devreden yüklenicinin teminatının iade edileceğinin’ yer almasına rağmen idare tarafından teminatların tamamının iade edilmediği hususta ise, İdare tarafından yapılan iş kapsamında tarafımıza sunulan muhasebe işlem fişi eklerinden anlaşıldığı üzere toplam 6 adet (270.000,00394.000,00-146.000,00- 53.150,00-29.000,00-300.000.00) TL tutarların teminat olarak alındığı, teminat olarak alınan bu tutarlardan 5 adedinin iadesinin gerçekleştirildiği, sadece 394.000,00- TL tutarlı teminatın 152.368,06-TL’sinin kısmi iade edildiği, kalan 241.368,94
–TL tutarın ise iadesinin yapılmadığı (teminat süresi boyunca idarede tutulduğu), söz konusu tutarın işin gerçekleşme oranı olan tasfiye hakedişinde belirtilen 8.045.631,45-TL’nin %3’üne tekabül ettiği, bu kapsamda yapılan işlemin ilgili mevzuata belirtilen ” Kesin Teminat ve Ek
Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü maddesi, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı… yükleniciye iade edilir…” hükmüne uygun olduğu,
11.4.1) Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ” Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumları
” başlıklı 47’nci maddesinde, ‘‘ Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu şartnamenin ilgili madde hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır.’’ hükmüne istinaden tasfiye sürecinin geçici kabul süreci ile denk olduğu, söz konusu yapım işinin tasfiye tarihine kadar gerçekleşen kısmının bakım devresi sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu, bu devre kapsamında ortaya çıkabilecek kusur ve hatalarla ilgili sorumluluğun tasfiye tarihi itibariyle 12 ay olduğu tespit edilmiştir.
11.5) Tasfiye hesabındaki inşaat özel birim fiyatlarında kullanılan yaklaşık maliyetin hesabında
2019 yılı fiyatlarının geriye yürütülerek uygulandığı hakkında, anahtar teslimi götürü bedel
sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işinin tasfiye hesabının yapılmasında İdare tarafından uygulama projesi ve ekleri referans alınarak Genel Teknik Şartname amir hükümlerine göre metraj ve birim fiyatların oluşturulduğu ve gerçekleşme oranının tespit edildiği, tespit edilen gerçekleşme oranının baz alınarak sözleşme bedeline uygulandığı, söz konusu işlemde özel pozların fiyatlandırılması hususunda görüş sorulduğu ve Yüksek Fen
Kurulu Üyesinin 2019 yılı için teklif alınarak bunun 2017 yılı fiyatlarına uygulanılabileceğinin bildirildiği, bu kapsamda söz konusu geriye yürütülme yöntemin kullanıldığı ve Çevre ve
Şehircilik Bakanlığı’nın yayımladığı pozlardaki fiyatların dikkate alınarak hesaplandığı bildirilmiştir.
11.5.1) Tasfiye konusunda, anahtar teslim götürü bedel işlerde elimizde sözleşme bedeli, mahal
listesi, teknik şartname ve ödemeye esas pursantaj listesi bulunur. Tasfiye hesabında bu bilgilerden sadece proje, mahal listesi ve teknik şartname bilgileri esas alınır. Sözleşme bedeli ise işin fiili gerçekleşme oranı tespit edildikten sonra kullanılan bir veridir. Ödemeye esas pursantaj listesi tasfiye hesabında dikkate alınmayacak bir veridir. Çünkü bu bilgilerin ihale aşamasında sunulmamış bir veri olduğunu kabul ediyoruz. Ödemeye esas pursantaj listesi poz veya poz grupları şeklinde belirtilmiş detaylı bir ödeme cetvelidir. Söz konusu bu bilgi ihalelerin %99’unda ihale öncesinde verilmediğinden tasfiye hesabında yok hükmündedir.
Proje ve mahal listesi üzerinden imalat cetvelini ve kesin metrajları belirledikten sonra belirlenen bu imalat kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesi gerekir. Tasfiye talebinin kabul tarihi baz alınarak birim fiyatlar tespit edilir. Yani bir örnekle 2019 yılı Mart ayında tasfiye için başvuruldu ve idare onayı alındığını düşünelim. Öncelikle resmi idarelere ait pozlar için Mart 2019 itibariyle yürürlükte olan kurum birim fiyatları kullanılır, sonrasında özel pozlar için ise Mart 2019 tarihi dikkate alınarak yeni fiyat tespiti yapılması gerekir. Yani tasfiye hesabı 2019 birim fiyatları üzerinden yapılmayacak, bu fiyatlar sadece işin gerçekleşme oranının tespiti için kullanılacaktır.(Erim H. DİLMEN, “ hakedis.org/tasfiye-yasasikararnamesi-incelemesi/ ”, 3 Şubat 2019)
11.6) Sözleşme damga vergisi ve ihale karar bedeli tutarlarının işin tamamının
gerçekleşmemesi nedeniyle işin kalan kısmına karşılık gelen tutarın şirketlerine iade edilmesi gerektiği hakkında ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu kapsamında alınan tutarların işin tasfiye edilmesi halinde iade edilmesi hakkında bir uygulamanın olmadığı, konu hakkında 29/09/2016 tarih ve 29842 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 60 Seri no.lu Damga Vergisi
Kanunu Genel Tebliğinin “ihale kararlarına ilişkin damga vergisi uygulaması” başlıklı 7’nci maddesi 1’inci fıkrasında, “…İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğine haiz kurumların her türlü ihale kararları( 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararları üzerine ihalenin iptal edilmesi, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet olan damga vergisi ret ve iade olunur.
Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” 2’nci fıkrasında, “Damga Vergisi Kanunu uyarınca, yazılıp imzalanan veya imza yerine geçen bir işareti konmak suretiyle düzenlenerek herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan, yani hukuken tekemmül eden kağıtlarda damga vergisi alacağı doğmaktadır. Bu nedenle, hukuken tekemmül eden kağıda konu işlemin daha sonra çeşitli sebeplerle iptali damga vergisinin iadesini gerektirmemektedir. ” hükümlerinin yer aldığı,
11.6.1) Ayrıca, Sayıştay Temyiz kurulunun 25/10/2016 tarih ve 42358 Tutanak no.lu kararında
özetle,“İptal edilen kağıdın damga vergisi hususu uygulamada sıkça tartışmaya konu olmakla birlikte Hazine ve Maliye Bakanlığı’na göre prensip olarak damga vergisinde vergiyi doğuran olay kağıtların düzenlenmesi anında tekemmül etmekte olup, kağıt hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılması, vergileme açısından önem arz etmemektedir. Diğer bir deyişle, imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın daha sonra hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmış olması, o kağıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmaz. Ayrıca, Hazine ve Maliye Bakanlığı bir gerekçe olarak da, kağıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kağıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edilebileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmamasını göstermektedir. Buna göre, kağıdın düzenlendiği anda damga vergisini doğuran olay meydana gelmiş demektir. Bu kağıtların iptal edilerek hükmünden yararlanılmaması, bu kağıtların bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından, bu kağıtlara istinaden ödenen damga vergisinin iade edilmesi de mümkün bulunmamaktadır.(GİB)”(sayistay.gov.tr/kararlar/tkk/?krr=12748) Yukarıdaki Kanun hükmüne ve söz konusu Sayıştay görüşe istinaden idare tarafından damga vergisinin ve ihale karar bedelinin iade edilmemesinin meri hukuka uygun olduğu tespit edilmiştir.
12) Somut olayda şikâyetçi ile idare arasında yaşanılan sürecin kısaca açıklanmasına
gelince, . . Mühendislik İnşaat Taahhüt Şirketi ile 23/05/2017 tarihinde ihale edilen
‘TÜBİTAK SAGE Entegrasyon Merkezi Binası Yapım İşi’ ihalesi 13/07/2017 tarihinde anahtar teslim götürü bedel kapsamında 8.987.000,00-TL tutarında sözleşme imzalandığı, yer tesliminin ardından şirket tarafından işe başlanıldığı, ilk hakediş ödemesi ile hakediş raporlarının ve tutanakların şirket tarafından ihtirazi kayıt ile imzalandığının görüldüğü, söz konusu süreçte defaten dilekçelerle idareye başvurulduğu, sözleşme kapsamında işin mukayeseli keşif raporlarıyla süre uzatımı ve iş artışına gidildiği, idareden kaynaklı süre uzatımı için toplam 125.442,22-TL fiyat farkı ödendiği, ancak sözleşmenin 12/07/2019 tarihinde tasfiye edildiği, tasfiye hakediş raporundan anlaşıldığı üzere iş kapsamda fiyat farkı dâhil toplam 8.171.073,67-TL ödendiği, hakedişlerden kesilen geçici kabul noksanlıklarının ve alınan teminatların(teminat süresinde tutulan tutar hariç) iade edildiği, ancak şikâyetçinin yapılan işlemlerin hatalı olduğu iddiasıyla Kurumumuza başvurduğu anlaşılmıştır.
13) Söz konusu süreçte İdare tarafından işin yürütülmesi ve hakedişlerin zamanında ödenmesi
hususunda sözleşme hükümlerine bağlı kalındığı ve yapı denetim görevlilerince işin yürütülmesi ve denetlenmesi, malzeme onaylarının verilmesi, hakedişlerin tanzimi, ve tarafların sorumluluklarını eksiksiz yerine getirmesi hususunda yasal sınırlar içinde görevini yerine getirmek amacında olduğu ve mağduriyet oluşmaması açısından yükleniciye tüm ilave süreler ve iş değişikliklerinin gerçekleştirildiğinin bildirildiği tespit edilmiştir. Ayrıca idare tarafından yapılan işlemlerin tutanakla belirlendiği ve işçi alacaklarının ödenmesi konusunda yapı denetim görevlilerince yapılması gereken ilanların yapıldığı, işçi alacaklarının ödenmesine de hassasiyet gösterdiği tespit edilmiştir.
14) Şikâyetçinin iddiaları, idarenin açıklamaları ve tutumu, ilgili mevzuat hükümleri ve
dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iş kapsamında yapılan işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, İdarenin ‘‘kararların gerekçeli olması’’, ‘‘kanunlara uygunluk’’ ilkelerine uygun davrandığı ve başvurana karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yaptığı ‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine uygun davrandığı, ayrıca yüklenicinin defaten verdiği dilekçelere cevap verdiği ‘‘makul sürede karar verme ’’ ve ‘‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’’ ilkelerine uygun davrandığı tespit edilmiştir.
15.1) Diğer taraftan, ‘‘İhale mevzuatında fiyat farkı verilip verilmeyeceğine ilişkin kararın
verilmesi idare kararına bırakılmış, fiyat farkı verilecek işlerde uygulama esasları yasal olarak tanımlanmıştır. İdarenin fiyat farkı verilmesi konusunda tavırlarını incelediğimizde yıllara sâri işlerde fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu iş yıllara sâri değil ise verilmemesi gerektiği şeklinde bir uygulama yapıldığı görülmektedir. Yıllara sâri işlerde fiyat farkı verilmesi sürecin daha sağlıklı yürütülmesi açısından doğru bir uygulama olup mevzuatsal zorunluluğu olan bir durum değildir. Bununla birlikte, fiyat değişimlerine ilişkin öngörülerin sağlıklı yapılabildiği ve fiyat değişim riskinin her iki taraf için de düşük olduğu kısa süreli işler dışında kalan orta veya uzun süreli yapım işlerinde fiyat farkı verilmesinin daha makul bir uygulama olacağı kanaatini taşımaktayız.(Yaşar Gök, Yapım Sözleşmeleri
Uygulama Esasları)(hakedis.org/fiyat-farki-nedir-yapim-islerinde-fiyat-farkı-nasilhesaplanir-özel-durumlar-nelerdir/)’’
15.2) Ayrıca, tasfiye sürecinin geçici kabul süreci ile denk olduğu, söz konusu yapım işinin
tasfiye tarihine kadar gerçekleşen kısmının bakım devresi sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu, bu devre kapsamında ortaya çıkabilecek kusur ve hatalarla ilgili sorumluluğun tasfiye tarihi itibariyle (12/07/2019) 12 ay olduğu için 241.368,94 –TL teminat tutarının İdarede tutulduğu tespit edilmiştir. Söz konusu iş kapsamında akdedilen sözleşmenin 10’uncu maddesinde, teminatların geri verilmesinin Yapım İşleri Genel Şartname hükümlerine göre yapılacağı belirtildiğinden bakım süresi sonunda makul sürede söz konusu şartname hükümlerine göre teminat ile ilgili işlemlerin yapılmasının hatırlatılması gerektiği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’ inci
maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara Asliye Hukuk Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURANA ve TÜRKİYE BİLİMSEL ve TEKNOLOJİK ARAŞTIRMA
KURUMU BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi