İhale katılım şartı olarak analizlerin istenmesi hukuka uygun mudur? (KİK)

Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Önsa İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. vekili Av. Mahmut Kaçmaz’ın 31.05.2010 tarih ve 12803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2010 tarih ve 2010/UY.II-1799 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Önsa İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13 üncü İdare Mahkemesince verilen 12.08.2010 tarih ve E:2010/970 sayılı kararda,

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği hüküm altına alınmış olup, sayılan belgeler arasında, iş analizlerine yer verilmemiştir.

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri
ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı
her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz
formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

04.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan, “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/l16 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucunu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerin tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1 inci maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır….” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da, ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddede, yeterlik kapsamında analizlerin ve hesap cetvellerinin istenebileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı bilinmektedir.

Bu nedenle, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ile yeterlik belgesi kapsamında istenebilecek belgeler arasına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanunun 7. maddesinde belirtildiği üzere, düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel değildir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak; 15 adet ihale dokümanın satın alındığı, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihalenin 03.05.2010 tarihli İhale Komisyonu kararı ile Bar-Fel İnş. Müh. Tah. ve Turz. Tic.
A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve davacı şirketin teklifinin, dava konusu ihaleye ait İdari
Şartnamenin 7.1. maddesinin (ğ) bendinde, yapım şartlarına uygun analizler ile hesap
cetvelinin istekliler tarafından sunulmasının zorunlu olduğunun düzenlenmesine rağmen,
davacının bazı kalemlere ait analizleri ve hesap cetvellerine teklif ekinde yer vermediği
gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine, ihalede değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından öncelikle şikayet başvurusunda bulunulduğu ancak idarece şikayet başvurusunun reddedildiği, bilahare 31.05.2010 tarihinde davalı Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunca ihale işlem dosyası üzerinde yapılacak inceleme neticesinde, dava konusu işlemle 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği ve bu işleme karşı bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, Kamu İhale Kurulu’nun itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin gerekçesinde başvuru sahibi tarafından inşaat, mekanik ve elektrik işlerine ait analiz sunulmamış olmasının mevzuata aykırı görüldüğünden hareketle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmektedir.

Olayda ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak belirlenemeyeceği, 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin ancak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatı” ihalesiyle ilgili davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.06.2010 tarih ve 2010/UY.II-1799 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.