İhale komisyonu üyelerinin sorumlulukları ve disiplin cezalarının hukuki değerlendirmesiyle uyarma cezasının iptali talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/12479-S.21.20033 –

BAŞVURU NO : 2021/5517

KARAR TARİHİ : 31/08/2021

RET KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : MADEN TETKİK VE ARAMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

Uyarı cezasının iptal edilme talebi hakkındadır

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 05/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran ; Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü(MTA)’da 21/03/2011 tarihinden itibaren Mühendis kadrosuyla görev yapmakta olduğunu, kurumda Çevre Araştırmaları Dairesi

Başkanlığına bağlı Tuvek (Türkiye Yerbilimleri Veri ve Karot Bilgi Bankası) biriminde görevli olduğunu, herhangi bir yöneticilik görevi olmadığını, 17.07.2020 tarihinde ihale komisyonu üyesi olduğu şahsına bildirildiği, ihale konusunda hiç bir bilgisi ve tecrübesi olmadığını, “daha önceki yıllarda sadece yöneticilerin ve bu işin eğitimini alan kişilerin bu tip ihalelere katıldığını” belirttiğini ancak kabul görmediği, kurum bünyesinde ihaleler üzerine Daire Başkanlığı olmasına rağmen kendisinin komisyona seçildiği, ihale konusunda hiçbir eğitiminin olmadığı, ihaleye giren 2 firmanın adresinin aynı olması hususunu fark edemedikleri, bu nedenle açılan soruşturmada “verilen görevi yerine getirmede kusurlu davranma” sebebiyle 02.12.2020 tarihinde Kınama Cezası ile tecziye edilmesi gerekirken “komisyon başkanının etkisi altında kalması ve daha önce disiplin cezası olmamas”ına binaen bir alt ceza olan Uyarma cezası ile tecziye edildiği, bu soruşturma sonrasında kurum (MTA Genel Müdürlüğü) ihaleyi alan firma ile sözleşmeyi feshettiği, sonrasında, aynı Mühendis ve işçi alımı işini bu kez kurum ihaleye gerek kalmadan

PTT Anadolum Lojistik A.Ş. ile sözleşme imzalandığını ifade ederek, verilen disiplin cezasının kaldırılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü’nün bilgi – belge isteme yazımıza istinaden gönderdiği

04.06.2021 tarihli cevabi yazıda;

2.1. “Orta Anadolu III. (Kızılcahamam) Bölge Müdürlüğüne bağlı olarak faaliyet gösteren ve Çevre

Araştırmaları Dairesi Başkanlığı bünyesindeki “Türkiye Yerbilimleri Karot Veri ve Bilgi Bankası” işçilik

hizmet alımı ihalesinin 31175 sayılı Resmi Gazetede 04.07.2020 tarihinde yayımlandığı, bahse konu hizmet alımı ihalesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesi (f) bendi gereği açık ihale usulüyle yapıldığı, adı geçen personelin ihalede görevlendirilmesi konusuyla ilgili olarak Kuruma yaptığı yazılı herhangi bir başvurusu/itirazı bulunmadığı, adı geçen hakkında verilen uyarma cezasına karşı 657 sayılı

Kanunun “İtiraz” başlıklı 135. maddesi uyarınca 11.12.2020 tarihli dilekçe ile Disiplin Kuruluna başvuranın itiraz ettiği ancak itirazın ,Kurulun 28.12.2020 tarih ve sayılı kararı ile, reddedilmesi sonucu cezanın kesinleştiği, 2.2. İhale mevzuatında ve uygulamada ihale komisyonlarında görevlendirilen kişilerin ihale eğitimi almış olması gerektiğine dair bir hüküm bulunmadığı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6. maddesine göre ihale komisyonu “ihale yetkilisi tarafından biri başkan, ikisi ihale konusu işin uzmanı, biri mali üye olmak üzere olmak üzere en az 5 kişi” olarak belirlendiği, kurumun yaptığı alımlarda da işin uzmanı üyeler alımı talep eden birimin personeli arasından görevlendirildikleri, başvuranın da harcamayı talep eden TÜVEK (Türkiye Yerbilimleri Veri ve Karot Bilgi Bankası) birimi personeli olduğu, 2.3. Söz konusu ihale kapsamında Kurum Teftiş Kurulu Başkanlığınca yürütülen soruşturmada başvuranın

30.10.2020 tarihli ifadesinde, başvuru dilekçesinde beyan ettiklerinin aksine “…Verilen göreve itiraz

etmeyerek ihaleye dahil oldum.” beyanında bulunduğu, ayrıca, başvuran dahil tüm komisyon üyeleri ifadelerinde, ihale anında birinci ve ikinci firmanın soyadlarının aynı olduğu, bunun ihale mevzuatına uygun olup olmadığı hususunun gündeme geldiği, ancak komisyon başkanının sözlerine itibar ederek ihaleyi onayladıklarını beyan ettikleri, diğer yandan, 24.11.2020 tarih ve 27 sayılı soruşturma raporunun 2.

ve 3. sayfasında belirtildiği üzere; ihaledeki mevzuata aykırı hal ilgili firmaların teklif zarfları ve eki belgelerin tümünden anlaşılabilmekte olduğu, ancak, komisyon üyeleri tarafından bu hususlara da dikkat edilmediği, yukarıda zikredilen mevzuat hükmünün devamında “Komisyon kararları çoğunlukla alınır.

Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur.” ifade edildiği, 2.4. Başvuran ve diğer komisyon üyeleri, “ihale mevzuatına aykırı hal” ihale anında gündeme gelmesine ve firmaların evraklarında görülebilmesine rağmen, “ihale sırasında duruma kayıtsız kaldıkları ve teklif zarfları ve içeriğindeki belgeler üzerinde gerekli incelemeyi yapmamaları suretiyle verilen görevi kusurlu olarak tam yerine getirmedikleri anlaşıldığından 657 sayılı Kanunun 125’inci maddesinin B-(a) bendi uyarınca KINAMA cezası ile gerekirken, ihale uygulamalarındaki tecrübesizlikleri, komisyon başkanının etkisi altında kalmaları ve daha önce disiplin cezaları bulunmaması nedenleriyle bir alt ceza olan UYARMA cezası ile” tecziye edildikleri, 2.5. Buradan ve ilgili mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere, ihale kararında kabul veya ret oy kullanabilme yetkisine sahip olan komisyon üyeleri, aynı derecede sorumluluğa da sahip oldukları, bu kapsamda sorumlu tutulan ihale komisyon üyeleri, durumları ile ilgili hafifletici nedenler de gözetilerek bir alt ceza uygulanmak suretiyle sorumlulukları ile orantılı cezalarla tecziye edildikleri, kaldı ki, konuya örnek olabilecek nitelikteki Danıştay 12. Daire Başkanlığının 27.01.2016 tarih ve 2016/289 nolu kararında, ihale komisyon üyesi olarak görevlendirilen kişinin atama işlemine karşı ” verilen bu görevin mesleği ve bilgisi dışında olduğu, verimli olamayacağı” gerekçesiyle açtığı davada yapılan itirazı reddedilmiş, göreve itiraz neticesinde kurumu tarafından kendisine verilen aylıktan kesme cezası onandığı, 2.6. Kurum iç yönetmelikleri gereği, merkez birimlerinin alım-satım işleri, ihale iş ve işlemleri Makine

İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından, ayrı bir bütçeye sahip harcama ve ihale yetkilisi olan taşra birimlerinin

alım-satım işleri ise ilgili Bölge Müdürlükleri tarafından yerine getirilmekte olduğu, dolayısıyla, Kurum bünyesinde İhale Daire Başkanlığı adında bir başkanlık bulunmamakta olduğu, 2.7. Kurum tarafından gerçekleştirilen ihalelerin çoğunlukla teknik uzmanlık gerektiren hususları içeriyor olması nedeniyle ihalelerin gerçekleştirilmesine yönelik komisyonlar oluşturulurken hizmet talep eden

Daire ilgili Daire Başkanlıklarından komisyon üyeleri talep edildiği, ilgili Daire Başkanlığı da ilgili birim personelinden komisyon üyelerini görevlendirir. Bölge Müdürlüklerinde ise ihale iş ve işlemleri

Bölge Müdürlüğünce yürütülür. İhtiyaç durumunda Bölge Müdürlüğünce talebi yapan kam şefliğinin bağlı olduğu Daire Başkanlığından üye görevlendirmesi talebinde bulunur. Personel üye olarak görevlendirilirken ilgili birimlerde çalışan personel arasından seçildiği, 2.8. Söz konusu işçilik hizmet alımı, Kurum taşra birimlerinden MTA Orta Anadolu

III.(Kızılcahamam) Bölge Müdürlüğü sorumluluk alanındaki bir proje kapsamında yapılmış olup, harcama ve ihale yetkilisi ilgili Bölge Müdürlüğüdür. Bu ihaleye konu olan Komisyon üyeleri belirlenme aşamasında Orta Anadolu III. (Kızılcahamam) Bölge Müdürlüğü “ihale komisyonunun en az 5 asil 5 yedek personelden oluştuğundan bahisle Bölge Müdürlüğünde yeterli personel olmadığından ihaleye katılmak üzere konusunda deneyimli 3 asil 3 yedek personelin komisyonda görev almak üzere isimlerinin bildirilmesi ve ihaleye katılımlarının sağlanmasına” yönelik Çevre Araştırmaları Dairesi Başkanlığından talepte bulunduğu, anılan Daire Başkanlığı da İhale Komisyonu üyelerini Asil ve Yedek olarak Bölge

Müdürlüğüne bildirmiştir. Adı geçen personel İhale Komisyonunda asil üye olarak belirlenmiştir.

Dolayısıyla ihale komisyonu Bölge Müdürlüğü tarafından Kurumumuzun istisna kapsamında yaptığı alımlarda uygulanan 3/f Esas ve Usullerin 6. maddesine uygun olarak belirlenmiş, başvuran da talepte bulunan birimin elemanı olması nedeniyle ihale komisyon üyesi olarak görevlendirilmiştir.”, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun; 5.1. “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı Maddesinde: “ İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.(1) (Değişik ikinci fıkra: 30/7/2003-4964/5 md.) İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.”, 5.2. “Yasak Fiil Veya Davranışlar” başlıklı 17 nci Maddesinde: “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b)

İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”, Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran; “Çevre Araştırmaları Dairesi Başkanlığına bağlı Türkiye Yerbilimleri Veri ve Karot Bilgi

Bankası(TÜVEK) birimine 16 personel çalıştırılması”na yönelik ihale numaralı hizmet alım ihalesinde herhangi bir eğitimi olmamasına rağmen 08.07.2020 tarihinde görevlendirildiği, ihalenin işçi alımı üzerine olduğu, 17.07.2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalede “ihaleye katılan firmaların adreslerinin aynı olduğu”, bu nedenle ihalenin iptal edildiğini ve yapılan disiplin soruşturması neticesinde “Uyarma” cezası verilmesine binaen verilen cezanın iptal edilmesini talep etmektedir.

8. 21.10.2020 tarih ve sayılı Olur kapsamında, mezkur ihalenin incelenmesi amacıyla, yapılan soruşturma kapsamında düzenlenen 24.11.2020 tarihli ve sayılı soruşturma raporunda; en avantajlı teklifi veren 1. ve 2. firmanın, “firma kaşesi ile ticaret sicil gazetesinde 2 firmanın adresinin aynı olduğu”, iki firma sahibinin birbiriyle evli oldukları ve aynı adreste ikamet ettikleri, firmaların telefon ve faks numaralarının aynı olduğu, geçici teminat mektuplarının aynı tutarlı oldukları, ihale sonuç tebligatlarına yazılan “itirazımız yoktur” yazısının aynı el yazısıyla yazıldığı, dolayısıyla firmalar arasında pek çok ortak nokta olduğu, bu durumun ise hayatın olağan akışına uygun olmadığı ifade edilerek, İhale Komisyon

Başkanına 1/30 Oranında Aylıktan kesme cezası, başvuran ve diğer komisyon üyelerine Uyarma Cezası tecziye edilmesi teklif edildiği anlaşılmıştır.

9. Yapılan İncelemede; Mezkur İhalenin MTA Orta Anadolu III. (Kızılcahamam) Bölge Müdürlüğü sorumluluk alanındaki bir proje kapsamında yapıldığı ancak ilgili İdare’de ihale konusunda yeterli yetkin personel olmaması nedeniyle Çevre Araştırmaları Dairesi Başkanlığından “personel bildirilmesi” yönünde talepte bulunduğu, anılan Daire Başkanlığı da İhale Komisyonu üyelerini başvuran dahil Asil ve Yedek

/

olarak Bölge Müdürlüğüne bildirdiği, yapılan bu uygulamanın gerek İdare’nin ifade ettiği üzere “İdare’nin önceki uygulamalarına uygun olduğu” gerekse 4374 sayılı Kanunun 5. Maddesindeki “İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir” hükmüne uygun olduğu, diğer taraftan, İhale Kanununa göre İhale komisyonu üyelerinden sadece 2’sinin konunun uzmanı olması gerektiği, diğer üyelerin ilgili idare personelinin olmasının yeterli olduğu ayrıca ihale komisyon üyelerinin, gerekçesini bildirmek şartıyla, karşı oy kullanabildikleri, dolayısıyla, ilgili mevzuat hükmü göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın “ihale konusunda uzmanlığı olmadığı” şeklindeki savunmasını kabul etmenin imkanı bulunmadığı gibi “karşı oy kullanabilmesi” hususu göz önünde bulundurulduğunda yapılan savunmanın kabul edilemeyeceği çünkü bir etki altında kalınmış olunsa bile karşı oy kullanma hakkının bulunmasına rağmen 1 sayılı ihale komisyon kararında “oybirliği ile ihalenin onaylanması” hususunda imzası olduğu, 9.1. İhaleyi kazanan dahil katılan 2 firmanın ilişkili firmalar olduğu bunun ise 4734 sayılı Kanunun 17.

Maddesinde belirtilen “ihalede bir isteklinin birden fazla teklif vermesi” yasağına aykırı olduğu, bu hususu tespit etmenin ise ihale komisyon üyelerinin görevleri içinde yer aldığı, bu görevin yerine getirilemediği göz önünde bulundurulduğunda başvurana verilen cezanın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu anlaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 10. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

11. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve MADEN TETKİK VE ARAMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi