İhale komisyonu üyelerinin, yapılan demostrasyonda görevlendirilmesi mevzuata uygun mudur (KİK)

22.01.2009 tarih ve I.H.52.15.0168/2009-109E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Gaziantep Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 16.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “HBYS, VTYS, Eğitim ve Destek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Metasoft Bilgisayar Bil. İşl. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  15.12.2008 tarih ve 35884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhaleye dört teklif verildiği ve 1 adedinin geçerli olduğu dikkate alındığında rekabet ilkesinin oluşmadığı,

            2) Yapılan benzer iş tanımın uygun olmadığı,

            3) İdari Şartnamenin 7.3.3 üncü maddesi ile teknik şartnamenin 2.1.18 inci maddesinin birbiriyle çeliştiği,

            4) Komisyon üyelerinden bir kişinin hem ihale komisyonunda hem de demostrasyon komisyonunda yer almasının mevzuata uygun olmadığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İhale işlem dosyasının incelenmesinde; ihaleye dört firmanın iştirak ettiği, bunlardan başvuru sahibince ihaleye katılımda mali durum bildiriminin boş verilmiş olması ve teklif mektubunun imzasız ve kaşesiz olması sebeplerinden dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve diğer üç firmanın teklif belgelerinin uygun bulunduğu ve ihalenin en avantajlı teklif sahibi firma olan Akgün Bilgisayar üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece ihaleye teklif veren dört firmadan başvuru sahibi firmanın teklifinin değerlendirme dışı kalmasının yanı sıra ihalenin en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakıldığı, teklif belgeleri uygun olmakla birlikte  teklif tutarları yaklaşık maliyetin üzerinde olan iki firma arasından kamu yararının gözetildiği gerekçesiyle ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmeyip, geçerli olan tek teklifin üzerinde ihale bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2)Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin ihaleye teklif veren isteklilerden biri olmasından dolayı dokümana yönelik söz konusu iddiası itirazen şikayet olarak değil, iddiaların incelenmesi kapsamında ele alınmıştır.

İdari Şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı 2 nci maddesinin (a) bendine işin adının “2009-2010 Mali Yılları 25 Veri Giriş Kontrol Elemanlı HBYS, VTYS, Eğitim ve Destek Hizmet Alımı” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Yine anılan şartnamenin 7.4 maddesinde benzer iş tanımı; “Kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektördeki bilgi-işlem(otomasyon) program işletilmesi, hastane bilgi yönetim sistemi kullanım işleri, veri hazırlama ve bilgi girişi ve bilgi işlem hizmetlerinden herhangi biri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapılmıştır.

Hizmet alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş’in; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ” ifade ettiği belirtilmiştir.

Dolayısıyla idarece idari şartnamede yapılan benzer iş tanımının rekabeti ve katılımı engelleyici bir içeriğe sahip olmadığı ve dolayısıyla mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

3)Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin ihaleye teklif veren isteklilerden biri olmasından dolayı dokümana yönelik söz konusu iddiası itirazen şikayet olarak değil, iddiaların incelenmesi kapsamında ele alınmıştır.

İdari Şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde; “..Yazılımcı firma Kültür ve Turizm Bakanlığından Program Lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasını almış olmalı ve belgesini teklif ekinde sunmalıdır. Ortak girişimlerde pilot ortak BİL-KOD  numarasına sahip yazılımcı firma olmalıdır.” denildiği ve ihale ilanında da aynı düzenlemeye yer verildiği,

Teknik Şartnamenin 2.1.8 inci maddesinde ise; “Satıcı ve alıcı en geç uygulama yazılımının sisteme yüklenmesiyle birlikte lisanslama işlemlerini tamamlamış olmalı, ve bu durum 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserlerini Koruma Kanununda belirtilen yasal gereklere uygun olarak belgelenmelidir.Yazılımcı firmaların Kültür ve Turizm Bankalığından program lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasını almış olmaları istenmelidir. Ortak girişimlerde de bütün ortaklar BİL-KOD belgesini teklif dosyasında sunmalıdır.Pilot ortak kuruma yazılımı yüklenecek yazılım firması olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Dokümanda adı geçen BİL-KOD numarasının, bilgisayar yazılımlarının yada programlarının kime ait olduğunu ispat etmekte kullanılan bir numaralandırma yöntemi olduğu ve Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından verildiği, sadece bir program ve yazılım için geçerli olmayıp, firma adına bir defaya mahsus olmak üzere verilen numara olduğu ve tüm ürünler için aynı numaranın kullanılacağı, tek başına eser tescilini ifade etmediği, ancak bilgisayar programı taşıyan disk ve disket nüshalarında ´Fikir ve Sanat Eserlerinin İşaretlenmesi´ kapsamında korumaya yardımcı olduğu tespit edilmiştir. 

Yukarıdaki BİL-KOD numarasının tanımı da dikkate alındığında, BİL-KOD belgesine sahip olabilmek için yazılımcı firma olma şartının bulunmadığı, söz konusu numaranın bir yazılım veya bir programa ilişkin olarak kişi veya şirkete verilebileceği dolayısıyla, idari şartnamede pilot ortağa ilişkin BİL-KOD numarasının olmasının yanı sıra yazılım firması olma şartının da getirilmesinde ve teknik şartnamede ise yine pilot ortağa hem BİL-KOD belgesine sahip olması ve hem de yazılımcı firma olması şartının getirilmesinin yanı sıra ortak girişimi oluşturan her iki firmanın da ayrıca BİL-KOD numarasını taşımasının istenmesinde herhangi bir çelişki bulunmadığı, aksine teknik şartnamenin idari şartnamedeki iddia konusu maddenin daha açık anlatımını ifade ettiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Sağlık Bakanlığı’nın 18.09.2007 tarih ve 2007/82 sayılı Genelgesinin “BIL-KOD No istenmesi” başlıklı (e) bendinde; “Sağlık Bilgi Sistemlerinin işletilmesi esnasında karşılaşılan problemlerin en önemlileri uygulama yazılımlarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle problemlerin çözümünde ve sistemin işletilmesindeki  ekinlik ve performansın yüksek olması için, ana iştigal konusu yazılım üretmek olan gerçek ya da tüzel kişilerle birlikte çalışabilirlik temin edilmelidir. Bu sebeple alınacak mal ya da hizmet kapsamında uygulama yazılımı var ise isteklinin BİL-KOD numarasına sahip olması, ortak girişimlerde ise pilot ortağın BİLKOD numarasına sahip ortak olması zarureti mevcuttur. Bunun dışındaki sadece donanım ve sadece veri kayıt hizmeti alımlarında veya uygulama yazılımı hariç sadece bu iki bileşenin birlikte alındığı durumlarda BİL-KOD numarası istenmesi zorunluluk değildir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

Bu itibarla dokümanda iddia konusu edilen maddelerde  BİL-KOD numarasına ilişkin belgenin  istenme şeklinde bir çelişki bulunmadığı ve dolayısıyla iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki başvuru sahibi firmaca ihaleye teklif verilmiş olup, söz konusu maddelerdeki ifade edilen çelişkilerin teklif verilmesine engel teşkil etmediği ve ayrıca ihalede ortak girişim teklif bulunmadığından da sonuç doğurmadığı anlaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İhale üzerinde bırakılana Akgün Bilgisayar’ın teklif üzerine ihale komisyonunca demostrasyon yapılmış olup, söz konusu demostrasyon tutanağı komisyon üyeleri tarafından imza altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonunun Kurulması ve Çalışma Esasları” başlıklı 27 nci maddesinin ikinci bendinde; “İhale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın, ihale sürecindeki bütün değerlendirmeler ihale komisyonu tarafından yapılır.” hükmü bulunmaktadır.

            Bu itibarla da ihale komisyonunu oluşturan üyelerin yapılan demostrasyonda görevlendirilmesinde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 734.851,31 TL olarak belirlendiği;

İhalede 4 adet ihale dokümanının satın alındığı, 24.09.2008 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 3 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 731.760,00 TL, diğer geçerli iki istekli tarafından sunulan teklif fiyatların ise yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

            Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz  konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet”  ilkesinin ihlal edildiği, tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.

            Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.