İhale komisyonunun ihale ilan tarihi dikkate alınarak ne zaman oluşturulması gerektiği (KİK)

07.05.2008 tarih ve 06.0192.0194/2008-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Orhangazi Belediye Başkanlığı’nca 21.02.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008 Yılı Orhangazi İlçesi Su ve Kanalizasyon Şebekelerinin Tamirinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Çelebi Orman Ürünleri İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  01.04.2008 tarih ve 9438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Başvuru konusu ihalede en avantajlı ikinci teklifi sunmalarına rağmen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı,

2) İhale dokümanı doğrultusunda hazırladıkları teklifin geçersiz sayılmasının idari şartname ve ilandaki hatalardan kaynaklandığı, zira; ilanda ihale konusu işin yapım işi olarak belirtildiği, ancak kendilerine verilen idari şartnamenin hizmet alımı ihalelerine ait olduğu; ilanda anahtar teknik personele ilişkin olarak 5 yıllık deneyim şartından başka bir yeterlik kriteri öngörülmemesine rağmen anahtar teknik personele ilişkin belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; ilanda 30 gün olarak belirtilen teklif geçerlilik süresinin idari şartnamede 60 gün olarak yer aldığı; ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilen teklif mektubunun hizmet alımı ihalelerine ait olduğu; ilandaki benzer iş belirlemesi ile idari şartnamedeki benzer iş belirlemesinin tutarsız olduğu; ilanda banka referans mektubu istenmesine karşın idari şartnamede söz konusu belgeye yer verilmediği; sözleşme tasarısının kendilerine verilmediği,

İddialarına  yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İhale komisyonunun 08.08.2006 tarihli kararı ile, başvuru sahibinin anahtar teknik personel bildiriminde bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7.3.6 ncı maddesinde, anahtar teknik personel olarak en az beş (5) yıl deneyimli mimar veya inşaat mühendisinin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde çalışıyor olması şartlarının arandığı; özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde çalışmakta olma hususunun ise personel adına prim ödendiğini veya personelin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personele ilişkin olarak teklif dosyası içerisinde herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüştür.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Söz konusu iddianın dokümana yönelik olduğu ve başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından inceleme ve hukuki değerlendirme iddiaların incelenmesi kapsamında yapılmıştır.

a)      İdari şartnameye ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 ve 20 nci maddeleri uyarınca, idarelerce ihale dokümanının hazırlanmasında, belirlenen ihale usulü ve sözleşme türüne göre anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Tip İdari Şartnamenin esas alınması gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalenin yapım işi ihalesi olarak gerçekleştirildiği, ancak ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilen idari şartnamenin hizmet alım ihalelerine ait olduğu görülmüştür.

b) Anahtar teknik personele ilişkin olarak:

01.02.2008 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.3.2.a maddesinde,   “Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli olması yeterlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anahtar teknik personele ilişkin olarak, idari şartnamenin 7.3.6 ncı maddesinde ise, “Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli mimar veya inşaat mühendisi olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması gerekmektedir. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

  Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez. Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 4734 sayılı Kanunun “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlerin ihale ilanlarında belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin “VIII/A- İhalelerde İstenecek Yeterlik Belgelerinin ve Yeterlik Kriterlerinin İhale ve Ön Yeterlik Dokümanları ile İhale İlan ve Davet Belgelerinde Belirtilmesi” başlığı altında; “… isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi amacıyla istenecek yeterlik belgelerinin ve yeterlik belgelerinde idarece aranacak olan yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur. Bu belirlemenin ihale ilan veya davet belgelerinde yapılmadığı durumlarda 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihale ilanı geçersiz olacağından düzeltme ilanı yapılmadan ihaleye devam edilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde bu belirlemenin ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmemesi durumunda da istenilen yeterlik belgeleri ve belgelerin taşıması gereken kriterler belli olmadığından ihalede yeterlik değerlendirmesi yapılması mümkün olamayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede, yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personele ilişkin hususlara ilanda yer verilmemesinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

b)      Tekliflerin geçerlilik süresine ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin  2 nci ve 3 üncü fıkralarında; “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü bulunmaktadır.

İhale ilanının 10 uncu maddesinde tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren en az 30 takvim günü olduğunun belirtildiği, idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde ise söz konusu sürenin 60 takvim günü olarak belirlendiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

c) Teklif mektubuna ilişkin olarak:

İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında, ihale dokümanı içerisinde istekli olabileceklere verilen standart formların bulunmadığı görülmekle birlikte, ihaleye teklif veren isteklilerce sunulan teklif mektupları incelendiğinde, 3 (üç) adet isteklinin (Çelebi Orman Ürünleri İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., Resul ŞAHİN, Ali ULUCAN), hizmet alım ihalelerine ait götürü bedel teklif mektubu sunduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde, teklif mektuplarının bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlardan işin niteliğine uygun olanı esas alınarak hazırlanacağı öngörüldüğünden, incelenen ihalede hizmet alım ihalelerine ait götürü bedel teklif mektubu kullanılmasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. 

d) Benzer işe ilişkin olarak:

Benzer iş, ihale ilanının 4.4 üncü maddesinde “V. Grupta tanımlanan içme kullanma suyu ve kanalizasyon işleri ile ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak inşaat mühendisliği veya mimarlık bölümleri”, idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde ise, “Kamu kurumlarında ve özel sektörde sulama işleri toprak altı hat çekilmesi, kanalizasyon tamir bakım işi” şeklinde belirlenmiştir.

  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 28 inci maddesine aykırı olarak, benzer işin ilan metni ve idari şartnamede farklı şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

e) Banka referans mektubuna ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.2.1 inci maddesinde, “teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgeler”in istenildiği, idari şartnamede ise bu hususa ilişkin olarak “Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler” başlığı altında hiçbir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemeyeceğinden idarenin söz konusu işlemi mevzuata uygun görülmemiştir.

f) Sözleşme tasarısına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 6.1 inci maddesinde, ihale dokümanının idari şartname, teknik şartname ve standart formlardan oluştuğunun belirtildiği; idarece istekli olabileceklere verilen ihale dokümanının ise idari şartname ve standart formlardan oluştuğu ve söz konusu belgeler üzerinden isteklilerden teklif alındığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında sözleşme tasarısının da bulunması zorunlu tutulmuş olup, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği eki olan Tip Sözleşme esas alınarak sözleşme tasarısının hazırlanması, ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilmesi ve söz konusu ihale dokümanına göre isteklilerden tekliflerinin istenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, başvuru konusu ihalenin, ihale konusu işe ait sözleşme tasarısı hazırlanmadan gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

c) Kanunun 62 nci maddesinde yer alan kurallara aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde, “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca, yapım işlerinde uygulama projesi veya ön veya kesin proje hazırlanmadan ihaleye çıkılması mümkün bulunmamaktadır.

İncelemeye konu ihalede işe ilişkin herhangi bir proje hazırlanmadığı gibi, işin teknik ayrıntıları ve şartlarını kapsayan teknik şartnamenin de bulunmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği görülmüştür.

d) İhale komisyonunun Kanuna uygun olarak oluşturulup oluşturulmadığı yönünden yapılan incelemede,

İhaleye ilişkin ilan metninin 01.02.2008 tarihinde yerel gazetede ve aynı tarihte Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, biri başkan olmak üzere beş asil ve beş yedek üyeden oluşan ihale komisyonun ise 15.02.2006 tarihinde oluşturulduğu tespit edilmiştir.

  4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, “Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilan veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyon üyelerine verilir.” düzenlemesi ile,

  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 25 inci maddesinde, “İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilk ilan veya davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluştur.” düzenlemesi yer almaktadır.

  Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ihale komisyonunun, ihale ilan tarihini izleyen en geç 3 gün içinde kurulması gerekirken anılan komisyonun bu süre geçirildikten sonra (ilan tarihinden 14 gün sonra) oluşturulduğu ve ihale tarihinden 3 gün önce komisyon üyelerine bildirim yapıldığı, dolayısıyla mevzuata aykırı işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusunu sonuçlandıran 25.03.2008 tarihli kararın aynı tarihte başvuru sahibine tebliğ edildiği, ancak başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu hakkını kullanması için tanınan 15 günlük sürenin dolması beklenmeden 27.03.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;  

             4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ” İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 4 adet ihale dökümanının satın alındığı 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 2 adedinin geçerli olduğu ve geçerli tekliflerden bir adedinin yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.