İhale komisyonunun, isteklilerin belirli bir kâr oranı ile işi nasıl gerçekleştireceklerini sorgulayıp sorgulamayacağı (KİK)

20.06.2008 tarih ve 06.02.98.0075/2008-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İnönü Üniversitesi Rektörlüğü’nce 18.03.2008 tarihinde  ile yapılan “İnönü Üniversitesi Kampus Altyapı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Yıldızlar İnşaat İhrc. İth. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 09.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.05.2008 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  16.05.2008 tarih ve 14163 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.05.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Başvuruya konu ihalede, vermiş oldukları teklifin, aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde, açıklamalarının uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idarenin kararının yerinde olmadığı, idarece ihalenin kendileri üzerinde bırakılmak istenmediği, taraflı ve ön yargılı davranıldığı iddia edilmektedir.  

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalede 20 adet ihale dokümanı satın alındığı, 14 isteklinin teklif verdiği, 3 isteklinin teklifinin ilk oturumda değerlendirme dışı bırakıldığı, ikinci oturumda  isteklilerin teklif fiyatlarında düzeltmeler yapıldığı, ihale işlem dosyasında bu düzeltmelerin nasıl yapıldığına ilişkin bir bilgi bulunmadığı, bazı analizlerdeki düzletmelerin ihale komisyonu tarafından mı yoksa teklif sahibi tarafından mı yapıldığının anlaşılamadığı, bu nedenle yapılan düzeltmelerin aritmetik hata olup olmadığı belirlenememiş olmakla birlikte, teklif fiyatları düzeltilen  söz konusu isteklilerin yapılan düzeltmeleri kabul etmesi üzerine, geçerli olduğu tespit edilen teklifler üzerinden sınır değerin belirlendiği, belirlenen sınır değere göre aşırı düşük olduğu değerlendirilen,  Yıldızlar İnş. İhr. İth. Tic. ve San. Ltd.Şti.-Beta Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,  Özlem İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ege Sanat Dek. İnş. Taah. Tes. San. ve Tic. Ltd.Şti. ‘ne ait tekliflere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi gereğince açıklamaların istendiği, sunulan açıklamalardan  Ege Sanat Dek. İnş. Taah. Tes. San. ve Tic. Ltd.Şti. ‘ne ait açıklamaların uygun görüldüğü ve ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünün;

“Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere istekliler tarafından Teklif Birim Fiyatlı İşler için  Teklif Mektubu ekinde verecekleri birim fiyat teklif cetvelindeki  iş kalemlerine teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizlerin teklif ekinde verilmesi zorunludur. Söz konusu analizler ve gerekirse alt analizlerin rayiçleri de gösterilmiş şekliyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Analizleri formatında verilecektir.Bu şartlara uygun analiz sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” şeklinde düzenlendiği,

Söz konusu düzenlemeye istinaden, başvuru sahibi tarafından teklif ekinde, birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerine teklif edilen fiyatlara ilişkin analizlerin ve rayiçlerin sunulmuş olduğu görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından aşırı düşük olduğu belirlenen başvuru sahibine ait teklifin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istenilmesine ilişkin olarak gönderilen 15.04.2008 tarihli yazıda özetle;

“a) Sunulan teklifin yapım yönteminin ekonomik olmadığı,

  b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak özgün ve avantajlı  koşulların belirlenmemiş olduğu,

  c)İhale konusu yapım işinin özgünlüğü de dikkate alınarak aşağıdaki hususların tespit edildiği,

1- Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10. maddesinde yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlara  %25 oranında yüklenici karı ve genel gider karşılığının eklenmesi hükmünün bulunduğu, söz konusu teklifte belirtilen %10 yüklenici karı içerisinden karşılanacak olan genel giderlerin  nasıl karşılanacağı hususunda bir açıklama yapılmadığı,

2- İhale dokümanında yer alan özel teknik şartnamede belirtilen nakliye fiyatları ile ilgili bir bileşene rastlanılmadığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılacak makine ekipmana ait giderlerin teklif fiyata dahil edilmediği, bu konuya açıklık getirilmesinin gerektiği,

3- 2009 yılına sirayet edecek iş için teklif edilen rayiçlerin ve bu rayiçlerle oluşturulan fiyatlarda yararlanılan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı gibi diğer kurumlara ait pozlara atfen düzenlenmiş olan  analizlerdeki rayiç birim fiyatların düşük alınmasının yanı sıra toplama eklenen %10 yüklenici karı ile işin şartname koşullarının nasıl sağlanacağı yönündeki özgün yöntemin açıklanmasının gerektiği,

4- Teklifte yer alan, yapım işlerinin temel girdilerinden olan demir, çimento, kereste,  hazır beton, prefabrik yapı elemanları, tuğla vb. inşaat malzemesi fiyatlarının piyasa rayiçlerinin çok çok altında olduğunun tespit edildiği, söz konusu malzemelerin bu fiyatlarla nasıl karşılanacağı konusunda hiçbir açıklayıcı belge, bilgi ve proforma faturaya rastlanmadığı, söz konusu belgelerin piyasa rayiçlerine uygunluğunun ilgili kurumlardan (Maliye, Ticaretve Sanayi Odası vb.)) sorularak gerçekçi teklifler olup olmadığı yönünde araştırma yapılabilmesi için bu bilgi ve belgelerin verilmesi gerektiği,

5- Elektrik tesisatı yaklaşık maliyetini oluşturan iş kalemlerinden ALTE-93 ve ALTE-94 poz nolu “Dizel Elektrojen Grubu (750 kwa)” jeneratörün yapım işi içerisinde kullanılacak olan mamul mal olması nedeniyle söz konusu mamul mala ilişkin proforma faturaya rastlanmadığından, söz konusu malın teminindeki avantajlı koşula açıklık getirilmesinin gerektiği,

6- İnşaata ilişkin imalatların yapımını gerçekleştirecek olan sanat sınıfı çalışanlarına ait proforma tekliflerin teklif dosyasında bulunmadığı, bu nedenle teklif ekinde verilmiş olan rayiç fiyatlarla söz konusu hizmetlerin nasıl gerçekleştirileceği yönündeki özgün yönetimin ve kanıtlayıcı belge ve bilgilerin sunulmasının gerektiği,

7- Birim fiyat teklif cetveli ekinde verilmiş olan analizlerde poz numaralarının ilgili idarelere ait olduğu ancak içeriğindeki işçilik saatlerinin ilgili analizlerdeki miktarlardan çok düşük olduğu, bu konuda seçilen teknik çözümün farklılığı ve avantajlı koşulun nasıl sağlandığı hususlarının açıklanması gerektiği,

8- Sözleşmenin uygulanması aşamasında, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23.a ve b bentlerinde belirtilen şartlar oluştuğunda yapılacak yeni birim fiyat  oluşturulması durumunda işçilik saatlerinin neye göre hesaplanacağı ve aynı yönetmeliğin c maddesi kullanıldığı takdirde puantajla yapılacak işçilikle teklif edilen işçilik saatleri arasındaki çelişkiye açıklık getirilmesi gerektiği,

9- ALT-İ 186- 187- 188- 189- 190 nolu pozların analizlerinin neden yapılmadığı  ve

 ALT-İ 195-196- 197-198-199-207-208-210-221-222-223-224-225-226-227-228,

 ALT-T 189-190,

 ALT-E 100-101-102-103-104-105 pozlarının fiyatlarının nasıl oluştuğuna ilişkin belge ve bilgilerin sunulması gerektiği,

10- İdareye sunulan inşaat rayiç listesindeki pozların fiyatları ile aynı pozların fiyat analizlerinde kullanılan değerlerin farklı olduğu, hangisinin esas alınacağı konusuna açıklık getirilmesi gerektiği ,

11- ALT-İ 052 Ahşap çelik betonarme  kiriş veya aşıklı çatı üzerine arası 6 cm cam yünü dolgulu üst kat 0,70 mm, alt kat 0,50 mm trapez çatı örtüsü analizinde 6 cm cam yünü levha olması gerekirken 5 cm cam yünü levha rayicinin verilmiş olduğu bu çelişkiye açıklık getirilmesi gerektiği,”

belirtilerek, yukarıda yer alan konulara ilişkin açıklamaların 21.04.2008 tarihi mesai bitimine kadar sunulması istenilmiştir. Özlem İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ege Sanat Dek. İnş. Taah. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti. ‘ne de benzer konulara ilişkin sorgulama yazılarının gönderildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 21.04.2008 tarihli yazı ile idarece açıklanması istenen 11 hususla ilgili açıklamalara yer verdiği ve ekinde proforma faturalar, idarece istenen analizler maliyet cetveli işçilik analizleri, rayiç listesi vb.  belge  ve bilgilerin sunulduğu görülmüştür,

İdarece başvuru sahibi tarafından sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde değerlendirmeye ilişkin olarak ihale komisyonu kararında özetle;  

“1- Başvuru sahibinden %10 yüklenici karı ile söz konusu işin nasıl gerçekleştirileceği sorulduğu, maliyet muhasebesi cetvelinin detaylı incelenmesi  sonucunda %10 yüklenici karından karşılanması düşünülen ve genel giderler karşılığı olarak belirtilen 11.976,25 YTL noter masrafının gerçekte böyle bir gider olmamasına rağmen gider olarak belirtildiği, idari şartnamenin 45/3 üncü maddesinde sözleşmenin noterden tescil ettirilmeyeceğinin açıkça belirtildiği,

2- Başvuru sahibinin aşırı düşük sorgulamaya cevaben sunduğu, yazının 2 inci maddesinde vermiş olduğu cevabın ayrıntılı açıklamalarının ekte yer alan maliyet muhasebesi cetveli içeriğinde görülmediği, ayrıca tatminkar bilgi ve belgeyi içermediği,

3- İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına verdikleri açıklamaların gerekçeli ve rasyonel olması ispatlara dayanmasının gerektiği, başvuru sahibinin objektif olmayan, kabul edilebilir bir gerekçeye dayanmayan ve personelinin kalifiye olması ve kendilerine nispeten ucuzluğundan dolayı özgün yapım şart olarak kabul edildiği şeklindeki açıklamaların aritmetik verilere dayanmadığı ve kabul edilmesinin mümkün olmadığı, 

4- Sunulan proforma faturaların alınış tarihlerinin ihale tarihinden önce olduğu, ayrıca söz konusu proforma faturaları teklif ekinde sunulması gerekirken sunulmadığı ve bazı proforma faturaların şirketin ortağı kişilerden alındığı bu nedenle objektif teklif olarak değerlendirilmesinin imkansız olduğu,

5-Aşırı düşük teklif sorgulamasına istinaden istenen açıklamaları 5 inci maddesindeki hususlara ilişkin müphem açıklamalarda bulunulduğu, ikili ticari ilişkiler sonucu temin edileceğinin belirtildiği,ancak aritmetik verilere dayanmadığı ve inandırıcı bulunmadığı,

6 ve 7- Başvuru sahibinin bu maddelere ilişkin açıklamalarında yer alan işçilik fiyatlarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen işçilik rayiçlerinden düşük olduğu, analizin miktar ve işçilik fiyatından oluşan iki ana unsurdan oluştuğu, başvuru sahibinin birim fiyat teklifleri incelendiğinde rayiç fiyatları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tutarlarından alındığı, ancak miktarlarda ise kendi özgün yöntemini kullandığı puantaj çalışması ile saat belirlendiğinin belirtildiği, teklif birim fiyata esas olan analiz miktarının esas analizden daha düşük alınmasının işin yapım koşulları çerçevesinde yerine getirilemeyeceği anlamını taşıdığı ve bu açıklamaların mesnetsiz olduğu,

8-  Analiz ve analiz bileşenlerinde benzerlik gösteren işçilik saatlerinde ağırlık oranlarının farklı alınmış olduğu, ihtiyaç olması durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesine göre yeni birim fiyat oluşturulması sırasında bu durumun tereddüte yol açacağı ve anlaşmazlık sebebi oluşturacağı, bu nedenle açıklamanın tatminkar görülmediği,

9- Komisyon tarafından başvuru sahibi tarafından sunulan analizler incelendiğinde bahse konu rayiçlerin inşaat sektörünün temel girdileri olan inşaat kalemlerine ait olduğu, aynı rayiçlerin farklı analizlerde farklı farklı alındığı, bu durumun tereddüt oluşturduğu, başvuru sahibinin cevabının tamamen konunun dışında verilmiş cevaplar olduğu ve değerlendirmeye alınmasının mümkün olmadığı” belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde;

İdarece, sorgulama yazısında, proforma faturaların sunulmadığı yönündeki ifadelerin yerinde olamadığı, İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde, proforma faturaların da teklif ekinde verilmesi gerektiğinin yer almadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatta teklif edilen fiyatlara  %25  oranında yüklenici kar ve genel giderinin konulmasının zorunlu olmadığı, maliyet cetvelinde yer alan noter masrafının sehven konulduğu, bir yapım işinde iş kalemlerinde yapı araçları ve ekipmanları ile ilgili giderlerin yer aldığı bu nedenle ayrı bir bedel ön görülmediği, bir yapım işinde çalışacak işçilere ilişkin proforma faturanın alınmasının gerçekçi bir yaklaşım olmadığı, analizlerde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen 2007 yılı  işçilik rayiçlerinin kullanıldığı,  sunulan analizlerde yer alan işçilik saatlerine ilişkin olarak, gerçekte idarelerin analizlerindeki işçilik saatlerinin  fazla olduğu, bu miktarların ortalama miktarlar olduğu, makine, ekipman ve organizasyona göre eksilebileceğinin belirtildiği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında  yeni birim fiyat oluşturulması durumunda idare lehine olan en uygun  çözümün kullanılacağı, teklif ekinde sunulan analizlerde, ALT.İ -052 poz nolu iş kaleminin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 18.233/6 nolu poz tarif ve şartlarında yapılacağının belirtildiği ancak bilgisayar programında 04.734/A13 yerine sehven 04.734/A5 alındığından 5 cm cam yünü levha olarak göründüğü, dolayısıyla ALT.İ -052 poz nolu iş kaleminde 04.734/A13 pozlu rayiçin kullanılacağı ve fiyat değişmeden bu değişikliği kabul ettiklerini belirtilerek,  idarece açıklanması istenen tesisat  işlerine ilişkin ALT.T-001 den ALT.T-190 ‘ a kadar olan iş kalemlerine ait 10.03.2008 tarihinde “Üçgen Mühendislik”’ten alınmış proforma faturanın, elektrik işlerine ait ALT.E-001 den- ALT.E-105’e kadar 10.03.2008 tarihinde “Enerji 2005” ten alınmış proforma faturanın,  ALTE-93 ve ALTE-94 poz nolu “Dizel Elektrojen Grubu (750 kwa)” jeneratörün yapım işi içerisinde kullanılacak olan jenaratör ve transfer panosuna ilişkin 10.03.2008 tarihinde “GEN Endüstriyel Mak.” ‘den alınmış proforma faturaların sunulduğu, proforma faturada sunulmuş olan fiyatlara %10 kar eklenerek teklif cetvelindeki fiyatın oluşturulduğu, inşaat işlerine ilişkin diğer proforma faturaların, ALT.İ-186, 187, 188,189,190 pozları için yeni fiyat analizlerinin ve ALT.İ -052 poz nolu iş kaleminin analizinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin açıklamalarında yer alan tüm analizlerde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen 2007 yılı işçilik rayiçlerinin kullanıldığı, örneğin, düz işçi saat ücretinin  2,75 YTL,  usta saat ücretlerinin ise 4.00 YTL olduğu,  açıklamalar kapsamında sunulan tüm proforma faturaların 06.03.2008 ile 15.03.2008  tarihleri arasında olduğu  görülmüştür. İhale komisyonu tarafından başvuru sahibi tarafından sunulan proforma faturaların ihale tarihinden önce alındığı yönündeki tespitin yerinde olmadığı, aslında isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken söz konusu faturaları temin etmelerinin gerektiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına istinaden ihale tarihinden sonra alınmasının uygun olmadığı değerlendirildiğinden komisyonun bu yöndeki tespiti yerinde bulunmamıştır.

İhale komisyonunun bazı proforma faturaların şirketin ortağı kişilerden alındığı bu nedenle objektif teklif olarak değerlendirilmesinin imkansız olduğu tespiti ile ilgili olarak yapılan incelemede, sadece kapı aksamı, cam ve asma tavan işlerine ilişkin olarak sunulan bir adet proforma faturanın başvuru sahibinin özel ortağı Beta Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti.’den alındığı, eğer ortaklardan birinin bu malzemeleri temin etmesi mümkünse bu durumun  değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olmaması  gerekmektedir.

Ayrıca ALT.İ -052 poz nolu iş kaleminin  analizinde yer alan 6 cm cam yünü levha için m2 fiyatının 3,70 YTL öngörüldüğü, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayiçlerinde aynı malzemenin 2007 yılı için işbaşı m2 fiyatının 3,25 YTL olduğu, tüm analizlerde aynı nitelikteki tüm işçilik rayiçlerinin aynı ücretle fiyatlandırıldığı, malzeme fiyatlarının ise proforma faturalardan, proforma fatura dışındakilerde ise Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2007 yılı rayiç fiyatlarından alınmış olduğu görüldüğünden  idarenin bu yöndeki tespitlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale komisyonunun %10 kar ile işin nasıl gerçekleştirileceği konusunda sorgulama yapmasının da, sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde bu konudaki tespitinin de anılan Kanun ve ilgili mevzuat açısından  yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde ihale üzerinde kalan isteklinin analizleri ve açıklamaları incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin işçilik rayiçlerinin düz işçiler için 1,38, ustalar için 2,00 YTL olarak gösterilmiş olduğu, sunulan analizlerde inşaat kalemlerinde hiçbir analizin idarece belirlenen poz no ve isimle verilmediği, değişik idarelerin analizlerinin olduğu gibi konulduğu, bazı kalemlerin eksik olduğu örneğin “Reglaj Yapılaması” işine ait analizin bulunmadığı, ALT.İ-15 , ALT.İ 025, ALT.İ – 013 poz nolu işlere ait analizlerin olmadığı ancak, idarece belirlenen teklif cetvelinde olmayan, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.043/1 poz nolu “Demirli BS.18 (B.225) Betonu” analizinin bulunduğu, aynı şekilde 14.012/1 yerine 14.012/2 poz nolu analizin sunulduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin kar oranının ise %8 olduğu, sunulan proforma faturaların çoğunun ihale tarihinden sonraki tarihlerde alınmış olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi kapsamında yapılan aşırı düşük teklif sorgulama usulünün ve değerlendirmelerinin yerinde olmadığı, başvuru sahibi isteklinin teklifi ile ilgili yapmış olduğu ayrıntılı incelemenin ihale üzerinde bırakılan  isteklinin teklifi üzerinde yapılmadığı, bu nedenle ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen işlemlerin Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine de uygun olmadığı anlaşılmıştır.

            B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme neticesinde tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          c) Kanunun 62 nci maddesinde yer alan kurallara aykırılık yönünden yapılan incelemede,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yapım işleri ihalelerinde idarelerce uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5 inci maddesinin (g) bendinde;  “Doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmaması gerekçesiyle teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılması durumunda bu duruma ilişkin açıklayıcı bilgi ve kanıtlayıcı belgeler; işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdü gerektirmesi gerekçesiyle teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasına karar verilen ihalelerde ise, gerekli arazi ve zemin etütlerinin ihaleden önce yapılamama nedenleri, “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form”da (Standart Form KİK001.2/Y) belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan incelemede; idarece teklif türünün teklif birim fiyat olarak belirlendiği ancak teklif türünün belirlenmesine ilişkin standart formda (KiK001.2/Y) ön proje ile ihaleye çıkıldığının belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Genel Gerekçesi”nde; “Yapım işlerinde, idarelerce yeterli etüt ve fizibilite çalışmaları yapılmadan ön proje ile ihaleye çıkılması nedeniyle yatırım maliyetleri gerçekçi bir şekilde belirlenmediğinden, işler öngörülen bedellerin üzerinde ve daha uzun sürede tamamlanmaktadır. Bu durumun önlenmesi amacıyla, doğal afetler veya arazi ve zemin etüdü gerektirmesi nedeniyle ihale öncesinde uygulama projesi yapılamayanlar hariç, yapım işlerinin uygulama projeleri yapılarak ihale edilmesi zorunluluğu getirilmiştir.” ifadesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir…” hükmüne yer verilmiştir.

İdareden temin edilen ihale işlem dosyası kapsamında, özel idari, teknik ve genel şartnamelerde, yapılacak işlerin teknik özelliklerinin belirtildiği, ihale dokümanı ekinde yerleşim planlarının ve işin kapsamının belirtildiği bir listenin bulunduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kanunun gerekçesi ile 62 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, genel kuralın tüm yapım işleri için uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkılması yönünde olduğu, ön proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihaleye çıkılabilmesinin ise ancak, ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmaması halleriyle sınırlandırılmış olduğu, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği öngörülmüştür. İdareden temin edilen ihale işlem dosyasında yer alan krokiler incelendiğinde anılan Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan “Kesin Proje” tanımına uygun olmadığı, başvuruya konu ihalede, idarenin ön proje ile teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

ı)  Tekliflerin Değerlendirilmesi aşamasındaki işlemlerde eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan inceleme ;

İhale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi kapsamında yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması şeklinin ve değerlendirmelerinin yerinde olmadığı, başvuru sahibi isteklinin teklifi ile ilgili yapmış olduğu ayrıntılı incelemenin ihale üzerinde bırakılan  isteklinin teklifi üzerinde yapılmadığı, ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen işlemlerin Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşit muamele ilkesine aykırı olduğu  anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2- Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleştirilmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve /veya soruşturma başlatılmak üzere konunun YÖK Başkanlığı’na bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) fıkrası “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” şeklindedir.

             Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere Kanun, yapım işlerinin çeşitliliği ve teknik farklılıklarını göz önüne alarak bazı istisnai durumlarda uygulama projesi yapılmadan ve birim fiyat sözleşmesi ile işler yapılabileceğini öngörmüştür. Bu istisnai hallerden biriside işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan işlerdir. Bunlar özellikle yeraltında kalan ve oldukça geniş alanı kapsayan yer altı enerji nakil hatları, boru hatları, içmesuyu ve kanalizasyon hatları , karayolları gibi kapsamlı ve işin yapımı esnasında değişik aşamalarda zemin etüdü gerektiren işlerdir. İstisnai işler Kanun ve Yönetmeliklerle ayrıntılı olarak belirlenmediğinden hangi işlerin istisna kapsamına girdiğini belirlemek, işi yapacak olan idarelerin takdirindedir.  İdareler gerçekleştirmeyi düşündükleri işin teknik özelliklerini, uygulama projesi yapmanın mümkün olup olmadığını Kanunun Temel İlkeleri doğrultusunda kararlarını vereceklerdir.

  İhalenin konusu “Üniversite Kampus Altyapı İnşaatı” olup , işin yapılacağı arazinin 7000 dönüm gibi devasa bir alanı kapsaması ve bu alanda  olabilecek  güzergah ve mahal  değişiklikleri ile  arazinin büyüklüğü nedeniyle sağlıklı zemin etüdü yapılamayacağı düşünüldüğünde  uygulama projesi yapılması mümkün olmayan kampus  yolları , içme suyu hattı, kanalizasyon hattı, orta gerilim enerji hattı, doğalgaz hattı , atıksu isale hatları, iletişim ve otomasyon hatları, ısıtma galerileri ve  bunların imalatı sırasında çıkabilecek sorunlar çerçevesinde konumu ve miktarları değişebilecek  çevre düzenleme işleri, saha korumaları, yürüyüş ve koşu parkurları ile işin ekonomik ömrünü dolduran mevcut altyapı tesislerinin bakım, onarım ve iyileştirilmesi (iyileştirmenin  yapılabilmesi için zorunlu olan kazı derinliği, boru çapı, boru cinsi, mevcut altyapının sökülmesi ve yenilenmesi vb. işlerin net bir biçimde projelendirilmesi mümkün değildir.) çalışmalarını da içerdiği gözönünde bulundurulduğunda teklif  türünün “teklif birim fiyat” olarak belirlenmesinde mevzuatta  bir aykırılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki  İdare, teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasına karar verilmesine ilişkin gerekçeleri açık ve net olarak ortaya koymuş ve bu hususu teklif türünün belirlenmesine ilişkin standart formda  belirterek ; yerleşke alanının   belli bir imar planı disiplini içerisinde tanzim edilmediğini,  yıllık yatırım ödenekleri çerçevesinde yapımı devam eden  İdari Sağlık, Eğitim ve Spor yapı ve tesislerinin altyapı ve çevre düzenlemesi imalatlarının da zorunlu olarak altyapı inşaatı imalatlarına paralel yürütüleceğini vurgulamıştır.

İşin “anahtar teslimi götürü bedel” yöntemiyle ihaleye çıkarılması halinde yukarıda bahsolunan hususlar çerçevesinde sözleşme sonrasında büyük sorunlar yaşanacağı açık olup, İdarenin ihale yöntemini “teklif birim fiyat” olarak belirlemesinin mevzuata uygun olduğu kanaatindeyim.

 İhale Komisyonu tarafından mevzuata uygun olmayan şekilde yapılan “tekliflerin değerlendirilmesi” işlemi düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğundan; 

Tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak  belirlenmesi yönündeki görüşümle Kurul Çoğunluğunun ihale işlemleri ve ihale kararının iptali yönündeki kararına katılmıyorum.

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinde eşit muamele ilkesine uyulmadığı ve idarenin ön proje ile teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkmasının 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda belirtilen tespitler doğrultusunda, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin Kurulun çoğunluk kararına katılırken, önceki Kurul kararları ile tutarlılık açısından, bu kararın mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleştirilmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun YÖK Başkanlığına bildirilmesine ilişkin kısmına katılmıyorum.

İncelemeye konu ihalede tespit edilen mevzuata aykırılıklarla ilgili olarak, yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.