İhale konusu alanda faaliyet göstermeyen isteklinin iş deneyim belgesi geçerli kabul edilebilir mi (KİK)

Edirne İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/1241118 ihale kayıt numaralı “Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretimi İşi” ihalesine ilişkin olarak, Hamza Aktürk itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.10.2023 tarihli ve 2023/UH.II-349 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Ankara Destek Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 25/05/2023 tarih ve E: 2023/514, K: 2023/1093 sayılı kararında “davanın reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/09/2023 tarih ve E: 2023/2662, K: 2023/3624 sayılı kararında “Edirne İl Tarım ve Orman Müdürlüğü’nce 15/12/2022 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihaleye davacı tarafından teklif sunulduğu, 23/02/2023 tarih ve 0101 sayılı ihale komisyonu kararıyla dava dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ekonomik açından en avantajlı teklif, dava dışı gerçek kişinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine dava dışı gerçek kişi tarafından anılan komisyon kararına karşı, 09/01/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin su ürünleri istasyonunda yavru balık üretim işi olduğu ve yavru balık elde edilecek şekilde bakım, besleme ve hasat edilmesi ile ilgili işleri kapsadığı, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının ticaret sicili gazetelerine yönelik “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulama neticesinde “amaç ve konu”ları arasında ihale konusu iş kapsamında herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı, başka bir anlatımla, ihale konusu olan “Su Ürünleri Üretim İstasyonu Balık Üretimi Hizmet Alım İşi” yapabileceklerine ilişkin herhangi bir faaliyet konusunun yer almadığı, dolayısıyla yukarıda adı geçen isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının bulunduğu, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin istekli sıfatına haiz olamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sunulan iş deneyim belgesi üzerinden de iş ortaklığının faaliyet alanının ihale konusu işe ilişkin olduğu sonucuna ulaşılamayacağı iddiasına yer verildiği, başvuruyu değerlendiren Kurulca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi uyarınca yapılan değerlendirmede, 18/11/2014 tarih ve 8696 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde geçerli teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin kuruluşunun tescil edildiğinin ilan edildiği; bu çerçevede, bahsi geçen Gazete’de yer alan şirketin amaç ve konusu incelendiğinde, amaç ve konuları arasında ihale konusu iş nev’inden herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı, beyan edilen iş deneyim belgesi üzerinden de iş ortaklığının faaliyet alanının ihale konusu işe ilişkin olduğu sonucuna ulaşılamayacağı, istekli olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiği dikkate alındığında ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı ve sunduğu teklifin geçerli kabul edilmesinin mevzuata uygun bulunmadığı, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak, dava konusu Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkan tanınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun’un 2. Maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları’nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun’un 4. maddesine ‘İstekli olabilecek’ tanımı eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik olmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun’un 4.maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdîdî olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla bu yeterlik koşullarından bazılarını isteyebileceklerdir.

Dava konusu olayda, ihale konusu malın niteliğine göre, idarece, ihale dokümanında ihaleye katılıma yönelik isteklilerden iş deneyim belgesi istenildiği, İdari Şartname’nin 7. maddesinde, “Kamu veya özel sektörde daha önceden yapılmış her türlü hizmet, personel çalıştırılması yönelik hizmet alımı” işlerinin benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, davacı tarafından sunulan belgede işin “Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Çocuk Bakımevi Şube Müdürlüğü Sosyal Tesislerinde çocuk bakıcısı (Bakıcı Anne), yemek hazırlama, dağıtım ve temizlik hizmetleri alımı işinin 13 işçi ile yapılması işi” olarak tanımlandığı, ihale komisyonunca anılan belgenin davacının iş deneyimini gösterdiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.

Bu itibarla, istekli olabilecek sıfatını ve bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiğinden bahisle, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve ihalede istekli olamayacağı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Kamu İhale Kurulunun 18.10.2023 tarihli ve 2023/UH.II-349 sayılı kararının “B” bölümünde yer alan Ankara Destek Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile ilgili değerlendirmeleri içeren kısmın iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.