İhale konusu işin benzer iş tanımının rekabeti engelleyici şekilde belirlenmesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlügü 10. Bölge Müdürlüğü’nce 03.06.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/71542 IKN’li Rize Dağdibi Yolu( Rize Güney Çevre Yolu) Km: 0+000 -8+524,31 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri, Köprü İşleri Ve Çeşitli İşler Yapılması İşiihalesine ilişkin olarak,

Fermak İnş. Taah. A.Ş.’nin 26.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.06.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 17.06.2011tarih ve 29663sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.07.2011tarihli ve 2011/UY.III-2394sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Davacı Fermak İnş. Taah. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 02.12.201 tarihli E:2011/2085 sayılı kararında, “… ihale konusu işin adının “Rize Dağdibi Yolu (Rize Güney Çevre Yolu) Km: 0+000 -8+524,31 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri, Köprü İşleri ve Çeşitli İşler Yapılması İşi” olarak belirlendiği, esasen bünyesinde köprü inşaatı imalatlarını da barındıran bir yol yapımı işi olduğu, iş kapsamında bitümlü sıcak karışım yeni yol yapımı (altyapı + üstyapı işleri),köprü ve sanat yapılarının bulunduğu, ihaledeki benzer iş tanımının “Devlet Yolu veya Otoyollarda(Köprü ve Bitümlü Sıcak Karışım) Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı) Yapılması’ İşlerinin tamamının tek bir işte yapılması işlerinin tamamının tek bir işte yapılması” şeklinde yapıldığı, yani ihaleye katılmak isteyen adayların iş deneyimlerine konu belgelerinde, yol yapımı kapsamında köprü, BSK (bitümlü sıcak karışım) yol yapımı, altyapı ve üst yapı işlerinin tamamının tek bir sözleşme kapsamında birlikte bulunması şartının getirilmiş olduğu, bu şekilde ihale konusu işin kendisinin benzer iş olarak belirlendiği görülmüş olup, ihaleye katılımın daraltıldığı ve rekabetin engellendiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda ihalede benzer iş belirlemesinin mevzuata uygun yapılmadığı, ihale konusu iş ile aynı şekilde tanımlandığı, anılan düzenlemenin ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 11.07.2011tarihli ve 2011/UY.III-2394sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.