İhale konusu işin gerektirdiği personel tanımının şirket ana sözleşmesinde yer almaması yeterlilik kriterlerini etkiler mi (KİK)

Aydın Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/397942 ihale kayıt numaralı “Fakir ve İhtiyaç Sahibi Vatandaşlara Yönelik Yemek Hizmetleri ile Sosyal Destek Hizmetlerinde Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yener Taşımacılık Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti – NYSA Yapı Taş. İnş. Tem. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tuğrul Madencilik Loj. Tur. İnş. Tem. Otom. Sağ. Hiz. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 23.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 02.12.2016 tarih ve 67067 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.02.2017 tarihli ve 2017/UH.II-431 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Yener Taşımacılık Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından verilen 14.04.2017 tarihli ve E:2017/736 sayılı kararda “…Bakılan davada, ihale üzerinde bırakılan şirkete ait ana sözleşmede, açıkça ihale konusu işe veya benzer iş olarak tanımlanan ağırlıklı olarak personel çalıştırılan hizmetlere birebir uyan bir faaliyet konusunun belirtilmediği, dava konusu ihale kapsamında çalıştırılacak olan psikolog, çocuk gelişimci, aşçı, kasap gibi personellerin, şirketin ana sözleşmesinde sayılan iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri ile danışmanlık hizmetlerinin konuları kapsamında yer almadığı, davaya konu ihale konusu işin özel bir eğitim, tecrübe ve uzmanlık gerektirdiği, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının davacı şirketin birinci iddiasının, ihale üzerinde bırakılan şirketin faaliyet konularının da belli bir personel organizasyonunu gerektirdiğinden bahisle reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu ihale üzerinde kalan şirketin ana sözleşmesinde değişiklik yapılarak ihale konusu işin faaliyet alanına dahil edilmesine ilişkin olarak, Aydın 1. Noterliği’nin 07.11.2016 tarih ve 26147 yevmiye numarası ile onaylanan Genel Kurul Toplantı ve Müzakere Defterinde, toplantının 07.11.2016 tarihinde saat 10:00’da başlayıp 11:00’da kapatıldığının belirtildiği ve defterin ilgili sayfasının Bakanlık Temsilcisi Hasan Gülay ve Toplantı Başkanı Nuri Sertan Demirbilek tarafından imzalandığı, davaya konu ihale saatinin ise 10:30 olduğu, ayrıca davalı idare tarafından savunma dilekçesi ekinde gönderilen ve Aydın 3. Noterliğinin 07.11.2016 tarih ve 14670 yevmiye numarası ile onaylanan Yönetim Kurulu Karar Defteri’nin ilgili sayfalarının, 08.11.2016 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye sunularak İnşaat Mühendisi Aslı Şahin Doğan tarafından “Aslı İdarece Görülmüştür” kaşesi ile kaşelendiği dikkate alındığında, ihale saati itibariyle ihale konusu işin ihale üzerinde kalan şirketin faaliyet alanına dahil edildiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11. maddesinde, “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1. maddesinin (ğ) bendinde, “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge”, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler arasında sayılmıştır.

Bakılan davada, ihale üzerinde kalan Karaköse İş Sağlığı ve Güvenliği Danışmanlık Hizmetleri A. Ş.’nin iş deneyimini göstermek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine (%90) sahip ortağı olan Naze Temizlik Kurumsal Personel Hizmetleri Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin iş deneyim belgesinin sunulduğu, ayrıca teklif dosyası kapsamında sunulan SMMM Fatih Torcu tarafından 05.11.2016 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinin, iş deneyim belgesinden yararlanılan ortağın belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartı koruduğunu gösterdiği, ayrıca Aydın 3. Noterliği tarafından 07.11.2016 tarih ve 14669 yevmiye numarası ile onaylanan Naze … A.Ş.’nin 25.09.2015 tarihinde üyeliğe girdiğini gösteren ortaklar pay defterinin de teklif ekinde ihaleyi yapan idareye sunulduğu, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının davacı şirketin ikinci iddiasının reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu 01.02.2017 tarih ve 2017/UH.11-431 sayılı Kurul kararının davacı şirketin birinci iddiasının reddedilmesine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 01.02.2017 tarih ve 2017/UH.II-431 sayılı Kurul kararının başvuru sahibinin ilk iddiası ile ilgili kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.